miércoles, 28 de septiembre de 2011

MEDIACION OBLIGATORIA

El Gobierno reglamentó la ley de mediación
A través de su publicación en el Boletín Oficial, entró en vigencia la ley que establece "de manera definitiva la mediación como procedimiento de resolución de conflictos obligatorio previo a la instancia judicial", un mecanismo apuntado a reducir la litigiosidad en los tribunales y arribar a acuerdos entre las partes que eviten la realización de un juicio.
La ley 26.589, promulgada el 3 de mayo de 2010, establece "con carácter obligatorio la mediación previa a todo proceso judicial (…) que promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia". No obstante, excluye del procedimiento a las acciones penales, las de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción.

También quedan afuera las causas en las que los Estados o sus entidades descentralizadas sean parte, procesos de inhabilitación, de declaración de incapacidad y de rehabilitación, amparos, hábeas corpus, hábeas data e interdictos, medidas cautelares, juicios sucesorios, concursos preventivos y quiebras, y conflictos de competencia de la justicia del trabajo, entre otros temas.

La autoridad de aplicación será el Ministerio de Justicia, que establecerá los aranceles y matrícula previstas para los mediadores y creará también un "procedimiento de mediación prejudicial obligatoria gratuita" para facilitar el acceso al mecanismo a los particulares que no dispongan de recursos económicos.

La reglamentación, publicada en el Boletín Oficial de hoy mediante el decreto 1467/2011, determina que "en caso de que las partes no arribaren a un acuerdo o la mediación concluyere por incomparecencia de alguna de las partes, o por haber resultado imposible su notificación, el acta deberá consignar únicamente esas circunstancias, quedando expresamente prohibido dejar constancia de los pormenores de las audiencias celebradas".

CONCUBINOS - DERECHOS

La pareja se había conocido mientras estudiaban en la facultad. Al poco tiempo, decidieron irse a vivir juntos, pero, al cabo de unos años, ambos jóvenes se recibieron y comenzaron sus carreras profesionales.

Por ese entonces, el casamiento nunca se les cruzó por la cabeza.

La convivencia, al principio, funcionaba muy bien. El hombre llegó a ocupar puestos de jerarquía en una empresa importante, pero la mujer no tuvo la suerte necesaria para despegar. Con el esfuerzo y el dinero de los dos, lograron comprar un automóvil y un departamento.

Sin embargo, un día la relación puso un punto final. El joven fue descubierto mientras cortejaba a una amiga de su secretaria, por lo que la mujer decidió marcharse del inmueble que ambos compartían. Apenas se llevó un bolso con sus pertenencias ya que el departamento y el rodado estaban, en los registros, a nombre del concubino.

Problemas pueden ocurrir en aquellas relaciones donde las parejas deciden no someterse al rigor de la ley y pasar por el Registro Civil, para formalizar su vínculo a través del matrimonio.

En este escenario, hace pocos días, circuló en varios medios especializados de espectáculos el pedido de la ex modelo Daniela Cardone para que sea regulada legislativamente la situación de los concubinos.

Sucede que Cardone estuvo en pareja durante siete años con un empresario con quien las cosas no habrían terminado bien. En concreto, uno de sus pedidos era que la ley estipule la forma en que se deben repartir los bienes de la pareja luego de un determinado tiempo de convivencia. "Si estás viviendo con esa persona es todo compartido", enfatizó

"Hay que respetar a la mujer, si bien no está casada, está formando una familia. Es una vida en donde los tiempos cambiaron y cuando vivís con alguien tenés obligaciones. Debe ser respetado así, no que alguien termine una relación y listo", sostuvo.

"Las cosas son de a dos y estás formando una familia. Lo que depositaste en la pareja se debe respetar", agregó.

Falta de regulación
"El concubinato o las uniones de hecho son uniones entre dos personas, que carecen de vínculo legal entre sí, pero tienen posesión de estado matrimonial", explicó Daniela Darago, socia del estudio Cerutti, Darago & Asociados.

"Se crea una apariencia de estado matrimonial, pero no se lo puede equiparar al matrimonio, porque no se encuentra contemplado por el Código Civil", agregó.

En tanto, Fernando Millán y Leandro M. Merlo, especialistas en derecho de familia, y colaboradores de Microjuris Argentina, indicaron que "contrario a lo que el mito popular considera, el concubinato no genera los mismos deberes y derechos derivados del matrimonio por el mero transcurso del tiempo".

Estos derechos son muy acotados y contemplados aisladamente en la legislación argentina, sin existir un marco sistematizado de los mismos.

Si bien el concubinato tiene muchas ventajas, como la disolución rápida y sin trámites engorrosos, también cuenta con varios puntos en contra como la falta de certezas para distribuir los bienes de la pareja.

Ante la disolución del vínculo, cada concubino conserva los bienes que ya poseía.

En los casos en que se disuelva la unión y no exista buena fe de las partes, tratándose de bienes registrables, como vehículos e inmuebles, la propiedad quedará para quien figure en el registro correspondiente.

Si se inscribió de manera conjunta, cada concubino tendrá derecho a la cuota parte que tenga en el condominio.

No existen derechos alimentarios, ni sucesorios, ni indemnización por ruptura del vínculo, ni ninguno de los derechos y deberes que emanan de la celebración de un matrimonio.

En el caso de las deudas, deberá responder el concubino que la originó.

Al no haber patrimonio común -como sucede con los gananciales en el matrimonio- cada uno responderá con sus bienes y por sus deudas -a menos que uno sea garante del otro-.

Si se sacó un crédito hipotecario como concubinos, la pareja se disuelve y queda un saldo, ambos deberán responder por él.

El matrimonio concluye por una sentencia que decreta la separación formal o el divorcio o por muerte. El concubinato, en cambio, se disuelve por fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja, por la simple decisión de ambos o por la de uno de ellos.

Derechos de los concubinos
Los especialistas de Microjuris Argentina mencionaron los siguientes derechos de los concubinos:

a) Derecho a continuar la locación en caso de fallecimiento de su concubino locatario.

b) Derecho a reclamar el daño material por muerte del otro.

c) La posibilidad de heredar al cónyuge si el matrimonio se celebró para regularizar un concubinato, cuando el cónyuge falleciera dentro del mes de celebrado el enlace a raíz una enfermedad que tenía al momento de casarse.

d) Posibilidad de alegar una sociedad de hecho para efectuar un reclamo sobre bienes. Sin embargo, destacaron que "este supuesto debe manejarse con extrema cautela". Los tribunales señalan que el concubinato por sí solo, por extenso que sea, no hace presumir una sociedad de hecho entre los concubinos.

e) Derecho de pensión: el aparente matrimonio debió durar 5 años como mínimo inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reduce a dos años cuando exista un hijo reconocido por ambos convivientes.

El o la conviviente excluye al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el concubino hubiere estado pagando alimentos por haber dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.

f) Indemnización laboral por muerte del concubino: la Ley de Contrato de Trabajo establece el derecho a percibir la mitad de la indemnización por antigüedad que correspondiera, en caso de muerte del trabajador, a "la mujer que hubiese vivido públicamente con el trabajador, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento". Este supuesto se aplica también al hombre, cuya concubina falleciera.

g) Inclusión en la obra social: se puede incluir como beneficiarios de las obras sociales a "las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar".

h) Presunción de paternidad: en un juicio de filiación donde se pretenda determinar la paternidad del hijo nacido de una pareja de concubinos, existe una presunción sobre la paternidad del concubino de la madre, si ambos convivían a la época en que el hijo fue concebido.

Sin embargo, esta presunción puede ser desvirtuada por el demandado por cualquier medio de prueba.

¿Necesidad de regulación?
"En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 1004 de Unión Civil, sancionada en diciembre de 2002, entre otras cosas establece que los convivientes pueden obtener el certificado de convivencia, que es la constancia emitida por el Registro de la Personas a los efectos de acreditar las uniones de hecho", explicó Darago.

"Dicho certificado permite acceder a beneficios de la seguridad social, del sistema de salud y diversas tramitaciones civiles. Siguiendo este orden de ideas, sería bueno un cambio en nuestra legislación a fin de que se regule dicho instituto", señaló.

En tanto, Millán y Merlo consideraron que "el tema de la regulación de las convivencias es sumamente complejo".

"Las uniones de hecho no deben tener regulación legislativa específica. Las parejas que no quieren optar por el matrimonio, lo hacen a efectos de conservar libertades personales y patrimoniales, sustrayéndose voluntariamente a los efectos jurídicos que derivan del matrimonio", remarcaron los expertos.

Por ese motivo, consideraron que "no es adecuada la incorporación de una legislación referida al concubinato porque, de regularse, se establecería una suerte de matrimonio "de segunda", constituido por las uniones de hecho y uniones civiles, y otro "de primera", constituido por el matrimonio tradicional, en cuanto a la extensión de derechos que tendría uno y otro".

martes, 27 de septiembre de 2011

INJURIA LABORAL- DESPIDO

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió que configura una injuria suficiente para producir el distracto, la circunstancia de que la empleadora no reconociera el derecho, conforme a lo previsto por el Estatuto Escalafón aplicable, al trabajador de interrumpir la licencia anual ordinaria y otorgarle el goce los días de licencia correspondientes por el fallecimiento de un familia.

En la causa “OSPLAD s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Fernandez Miguel Ángel”, la concursada apeló la resolución que admitió la pretensión revisora de la incidentista.

Los jueces que integran la Sala D explicaron que “la controversia principal es dilucidar cuál ha sido la razón de la ruptura de la relación laboral que vinculara a las partes, en tanto el incidentista sostiene que existió una injuria que dio lugar al despido indirecto y la concursada le atribuye exclusiva responsabilidad al dependiente en el distracto”.

Para ello, tuvieron en consideración que de acuerdo a lo surgido de las constancias de la causa, se había producido el fallecimiento de la madre del incidentista al día siguiente que el dependiente había iniciado su licencia anual ordinaria, por lo que solicitó licencia por cinco días hábiles por fallecimiento, y los efectos de que sea reconocida la interrupción de la licencia anual.

La empleadora rechazó dicha solicitud y le hizo saber al dependiente que debía reintegrarse al término de la licencia anual ordinaria.

Los magistrados determinaron que “la denegación de la licencia por fallecimiento de la madre del trabajador dio lugar al despido indirecto, ya que -de conformidad con lo previsto por el Estatuto Escalafón debió concederse cinco días hábiles de licencia por el fallecimiento de su familiar directo y considerar, además y a los fines de su cómputo, que esa situación es causal de interrupción de la licencia anual ordinaria”.

En base a ello, en la sentencia del 24 de junio pasado, la mencionada Sala concluyó que “la circunstancia de que la empleadora no reconociera tal derecho es injuria suficiente para producir el distracto”.

IGJ - DISPOSICIONES NUEVAS

Con el dictado de la resolución G 2/2011, con fecha 28 de junio de este año, la Inspección General de Justicia (IGJ) estableció un plazo final para presentar la declaración jurada de actualización de datos para "las sociedades comerciales, sociedades extranjeras y binacionales como así también para las asociaciones civiles y fundaciones".

Una vez más, y con el objetivo de concretar la normalización de las entidades inscriptas en el organismo, la IGJ resolvió prorrogar el plazo de vencimiento para el cumplimiento de la obligación de acompañar la declaración jurada. A tal fin, la resolución citada prevé un "esquema de cierre escalonado" en virtud del cual se establecen fechas límite para efectuar la presentación.

Conforme lo normado en su artículo 1, la resolución dispone, en el caso específico de las sociedades comerciales, que podrán presentar sus respectivas Declaraciones Juradas -en observancia de lo previsto por la resolución (G) Nº 1/2010- "hasta el 30 de noviembre inclusive para el envío vía Web del aplicativo, continuando vigente la solicitud on line de turnos para la presentación en soporte papel de la Declaración Jurada respectiva".

A priori, la medida constituye un acierto; en efecto, y habiendo transcurrido poco más de un año desde el dictado de la Resolución (G) 1/2010 (en cuyo texto se había establecido la obligación de actualizar los datos vía declaración jurada y las respectivas formalidades para su cumplimiento), esta "prórroga final" permite regularizar su situación a aquellas entidades que aún no han acompañado la documentación requerida.

Por otra parte, es indudable que la confección de un cronograma definitivo significa un paso en favor de la seguridad jurídica y la protección de los derechos de terceros.

No obstante, cabe destacar que la IGJ ha puesto especial énfasis en la necesidad de efectuar un óptimo control de las formalidades de presentación y cotejo de la información proporcionada por las entidades, en razón de lo cual ha estimado anteriormente la conveniencia de prorrogar el plazo para la presentación de la declaración.

Sin lugar a dudas, el acierto de la medida estará directamente vinculado con el aseguramiento de criterios de eficiencia y celeridad en la tramitación de las presentaciones; ello se erige como condición indispensable para que cobren vigor los lineamientos orientadores de la resolución.

Finalmente, la resolución establece las consecuencias que derivarán del cumplimiento de la presentación, así como los efectos de su incumplimiento. En el primer caso, la presentación de la declaración en la forma prevista por el organismo, "no adeudando tasas ni estados contables", será suficiente para la finalización del trámite.

Asimismo, se dispone que aquellas entidades que hubieran expuesto datos falsos en su declaración serán pasibles de sanción pecuniaria e intimadas a regularizar su situación. Ante la falta de presentación en los plazos previstos, la Resolución estipula -en remisión al artículo 7 de la resolución (G) IGJ Nº 1/2010- que no se dará curso a cualquier trámite que la entidad pretenda realizar ante el organismo.

Lo expuesto permite concluir que el cabal cumplimiento de la presentación de la declaración jurada, en conformidad con lo dispuesto por la Inspección General de Justicia en las citadas resoluciones, no sólo contribuirá a regularizar la situación de las respectivas entidades sino que también constituirá un recaudo insoslayable a fines de gestionar cualquier otro trámite futuro ante el organismo.

SOCIEDADES - S.A. O SRL ASPECTOS

Poner en marcha un negocio no es una tarea fácil. Sucede que existen muchos factores que evaluar antes de hacerlo, para poder arrancar "con el pie derecho" en el nuevo emprendimiento.

Así, más allá de determinar cuánto será la inversión inicial, el rubro o actividad a realizar, el personal que será necesario contratar, la ubicación de la empresa, el margen de rentabilidad que se espera obtener, el financiamiento o recursos de los cuales será preciso disponer, entre otros aspectos, existe un punto clave a tener en cuenta: el tipo societario.

Ésta no es una cuestión menor si se tiene en cuenta que una decisión desacertada podría conllevar el pago de una mayor carga tributaria, un alto nivel de responsabilidad de los titulares de la compañía (por ejemplo, ante un reclamo laboral, juicio por incumplimiento comercial, deudas bancarias no canceladas, etcétera) como así también podría significar incurrir en más gastos.

Y si bien es posible conformar una sociedad de hecho o una típica sociedad de personas, lo cierto es que las formas societarias que más convocan el interés son las Sociedades Anónimas (SA) y las Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL).

En este escenario, ante la gran disyuntiva que se presenta entre quienes tienen que tomar dicha decisión, iProfesional.com consultó a expertos en la materia que revelaron las claves que podrían inclinar la balanza y los motivos que llevarían a esa elección.

Aspectos estratégicos
A la hora de constituir una compañía, suele prestarse mucha atención a los ingresos que se espera obtener y a minimizar los gastos. Pero esto no es lo único importante. Es necesario tener una visión global si el objetivo es perdurar en el tiempo.

El consultor tributario Iván Sasovsky explicó que la elección del tipo societario, ya sea una SA o una SRL, dependerá de diversos aspectos, entre los que destacó: la cantidad de socios, las características de las actividades y la estructura que tendrá la firma.

En este sentido, puntualizó que "la SRL fue ideada para proyectos con pocos socios, por lo cual la utilización de una u otra estructura no es indistinta, y el tipo de actividad a realizar puede resultar más efectiva bajo determinada forma jurídica".

Para el experto, "en aquellos proyectos de naturaleza más simple, como puede ser el de un estudio de profesionales, un local de venta directa al público, o una industria manufacturera o artesanal, la constitución de una SRL puede ser la mejor opción".

"Por el contrario, en los emprendimientos cuyo desarrollo implica una mayor estructura, capital y dimensión, la mejor opción sin dudas es una SA", indicó Sasovsky y mencionó como ejemplos "a las compañías de seguros, los holdings, los desarrollos inmobiliarios y los emprendimientos industriales".

En tanto, Leonardo Glikin, abogado consultor en Planificación Patrimonial en Empresa y Familia y titular de Caps Consultores, resaltó que uno de los aspectos más relevantes que poseen las SA se vincula con su posibilidad de expandirse, ya que hasta pueden ser dueñas de otras SA y lograr un mayor crecimiento mediante la conformación de holdings. En cambio, agregó, una SRL no puede ser titular de ningún otro tipo de sociedad.

"Las SA permiten aumentar el límite de crecimiento de las sociedades", señaló el experto y lo graficó con el siguiente ejemplo: "Si tenés la posibilidad de adquirir un auto que corre a 180 km/h al precio de uno que sólo puede alcanzar los 120 km/h, porqué desaprovechar la oportunidad. No importa si después no superás los 120, lo importante es tener abierta la posibilidad futura de acelerar más".

Glikin indicó que, a su criterio, "lo ideal es armar una estructura con una SA principal que comercialice productos y servicios, y posea, además, otras sociedades que funcionen como unidades independientes y, al mismo tiempo, presten servicios matriciales necesarios para la principal".


En cambio, el consultor explicó que las SRL son mejores para negocios más pequeños. Al respecto destacó que "son adecuadas para los restaurantes de no más de cinco socios, con un control que se realiza sin problemas a fin de mes, con un ajustado nivel de pagos y gastos".

Asimismo, con respecto a las SRL, advirtió sobre la existencia de algo que se denomina "conflicto de denominaciones".

"La palabra Gerente, que acompaña a ciertos socios, puede generar una obturación en el pensamiento, que no permite la creación de espacios para la reflexión y la planificación e, incluso, provoca que quienes no tengan ese `título´ se vean inhibidos para opinar", indicó el experto, quién destacó que esto no ocurre en las SA, ya que posee una estructura distinta.

Este aspecto es muy importante porque será necesario, en su caso, llevar adelante un buen manejo de conflictos dado que, justamente, los involucrados son las piezas clave de la organización en materia de toma de decisiones.

Por el contrario, resaltó que "en las SA existen, por un lado, los accionistas, luego los directores que responden a estos y, por último, los gerentes. Así, hay distinción de tareas, donde los segundos son quienes piensan las estrategias y los que se encargan de realizar proyecciones a futuro".

En tanto, desde PricewaterhouseCoopers, Pablo González del Solar, Senior Manager de Tax & Legal - Business & Corporate Law Office, destacó algunos aspectos que pueden inclinar la decisión hacia las SRL.

En este sentido, señaló que este tipo societario "no se encuentra obligado a presentar balances anuales a la Inspección General de Justicia (IGJ), en la medida en que las sociedades no se encuentren comprendidas dentro de los supuestos contemplados en el artículo 299 de la Ley (siempre que el capital nominal sea superior a $10 millones y se hagan oferta pública de sus acciones, entre otros)".

Asimismo, resaltó que "según algunas interpretaciones, las SRL que no se encuentren comprendidas dentro de los supuestos contemplados en el artículo mencionado, podrían prescindir de la auditoría anual de sus estados contables, requerimiento que resulta obligatorio para las SA".

Por último, sostuvo que, "en este mismo sentido, las SRL no abonan la tasa anual de fiscalización ante el organismo de contralor".

Por otra parte, Glikin rompió con un mito creado alrededor de las SRL al indicar que "muchos creen que los costos de estas sociedades son menores a los de las SA, pero eso no es del todo cierto, ya que no tienen en cuenta que, si se produce algún cambio en la estructura societaria, cada cambio implica modificar el estatuto y realizar las correspondientes publicaciones de edictos que aumenta considerablemente los gastos asociados a ellos".

Por su parte, Damián Rivero, miembro del estudio Lisicki, Litvin & Asociados, afirmó que existe una ventaja más de la SRL por sobre la SA: el aporte mínimo de capital necesario para funcionar.

En este sentido, Rivero indicó que "en la SA, el mínimo es $12.000 y, en la SRL, no existe un mínimo estipulado por ley". Así, mientras en un caso es necesario sí o sí el valor indicado, en el otro, la sociedad puede funcionar con menos.

Y, para finalizar este punto, recordó que los aportes "pueden ser dinerarios o en especie, susceptibles de ejecución forzada", aunque "tanto en una SA como en una SRL puede integrarse un 25% al momento de la constitución y el saldo restante en el plazo de 2 años", si fueran dinerarios, mientras que "en el supuesto de aportes en especie, deben integrarse totalmente al tiempo de la constitución, en ambos casos".

Las claves impositivas
A la hora de analizar la posibilidad de optar por uno u otro tipo societario, no caben dudas de que el aspecto impositivo no puede quedar de lado.

Federico Zambrano, socio del estudio López Toussaint & Asociados, destacó que "si bien la alícuota en Ganancias es la misma para ambos tipos societarios, una SA podría tener una mayor carga en el impuesto teniendo en cuenta cómo organice su negocio".

Según el experto, esto es así debido a que "si existen retiros de los socios, la AFIP puede aplicar intereses presuntos -de acuerdo a lo normado por el artículo 73 de la ley del tributo-, mientras que, para las SRL, dicha presunción no les aplica ya que el segundo párrafo del mencionado artículo las excluye taxativamente".

"De esta manera, una SA que adelanta fondos a sus accionistas o que los mismos los retiran de su `cuenta particular´ en la empresa, tendrá un mayor costo en Ganancias dado que deberá gravar los intereses presuntos, que los mismos generan, a la tasa para descuentos comerciales del Banco Nación, la cual -a la fecha y durante los últimos años- se han mantenido en torno al 19,60% anual", explicó Zambrano.

Y advirtió que "esto tiene el agravante de que los intereses, al ser presuntos, tampoco podrían ser deducibles en el impuesto por el receptor de los fondos, si se vincularan con transacciones gravadas".

Sin embargo, no son todas malas noticias. González del Solar sostuvo que "en el caso de inversores extranjeros, la transferencia de acciones es una operación que no tributa Ganancias gracias a la exención consagrada por el Decreto 2284/91".

"En cambio, la venta de cuotas de una SRL no está específicamente contemplada por la norma exentiva", explicó el especialista.





No obstante, resaltó que "en los últimos años, se ha tornado más común la utilización de SRL por parte de empresas de los EE.UU., principalmente en virtud de la normativa fiscal de dicho país que ofrece ciertas ventajas de planificación fiscal para entidades de este tipo (a diferencia de lo que ocurre con las SA)".

Las diferencias legales
Sumado a las diferencias estratégicas e impositivas, la LSC, establece una serie de diferencias legales entre estos dos tipos societarios.

Desde el Consejo Profesional de Ciencias Económicas porteño, Hugo Belárdez Améndola, detalló las siguientes:





Adicionalmente, Rivero sostuvo que "una diferencia importante entre ambos tipos sociales, consiste en que la transmisibilidad de las acciones posee un procedimiento más simple".

En efecto, González del Solar indicó que "se hace en forma privada, mediante instrumento privado, y a través de una mera notificación de la transferencia al Directorio de la Sociedad en los términos del artículo 215 de la Ley de Sociedades. El Directorio procede a su registración en el Libro de Registro de Accionistas".

"Por su parte -continuó el experto-, la SRL requiere la registración de la transferencia ante el Registro Público de Comercio y, en su caso, reforma de estatutos, publicación de edictos, gastos conexos, entre otros, amén del tiempo insumido que puede exceder en algunos casos los tres meses".

Otra de las ventajas de las SA, según señaló González del Solar es "la posibilidad de emitir clases de acciones que otorga una flexibilidad incomparable frente a la SRL, permitiendo otorgar derechos políticos y económicos diferenciados a distintas clases de accionistas".

"Las cuotas de las SRL presentan una clara desventaja en este sentido ya que todas ellas otorgan igual cantidad de votos y derechos a utilidades", remarcó el especialista.

Una cuestión de responsabilidad
Un tema no menor en el análisis es el que refiere a la responsabilidad de cada socio.

En este sentido, Rivero remarcó que, "en el supuesto de la SA, los accionistas la limitan a la cantidad de acciones que suscriben", mientras que, "en la SRL, los socios no solo responden por la integración del capital que suscriben sino que, además, garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración del total del capital suscripto".

Asimismo, el experto de Lisicki, Litvin & Asociados, afirmó que "desde un enfoque en materia de responsabilidad de los integrantes del órgano de administración, en la SA los directores responden solidaria e ilimitadamente hacia la sociedad, accionistas y terceros, tanto por el mal desempeño de sus cargos como por la violación a la ley, estatuto o reglamento y todo daño ocasionado por dolo, abuso de facultades o culpa grave", mientras que "en la SRL son responsables individual o solidariamente, según sea la organización de la gerencia establecida en el contrato social".

Si de responsabilidad tributaria se trata, Sasovsky indicó que "la Ley de Procedimientos Tributarios no discrimina entre las SA y las SRL", de modo que "tanto los directores y gerentes de ambas estructuras resultan igualmente obligados a dar cumplimiento a los deberes impositivos que emerjan de los hechos efectuados por sus representadas".

Y no sólo eso, sino que advirtió que "pueden implicar una responsabilidad penal, en el ámbito de la Ley Penal Tributaria, ya que la ley corre el velo societario y radica la responsabilidad en quienes hubiesen intervenido en el hecho punible (delito), inclusive cuando el instrumento que hubiera dado origen a la representación sea ineficaz".

Por último, Sasovsky, sostuvo que, en materia laboral, "independientemente de la estructura adoptada, la responsabilidad se transparenta y recae de forma subsidiaria sobre los socios y directores".

Y agregó: "En efecto, se magnifica de esa forma la importancia relativa de los hechos, desdibujándose la personalidad societaria y las diferencias cualitativas entre sendas formas societarias".

Dime donde te inscribes y te diré cuán difícil será cumplir tu objetivo
Al momento de pensar en los trámites de inscripción y de sus costos, hay que tener presente que la complejidad o simplicidad de los mismos, dependerá de cada jurisdicción.

Rivero explicó que "existen jurisdicciones donde los trámites administrativos para inscribir la constitución, tanto de SA como de SRL, son más simples en cuanto a requisitos, tal como la Provincia de Buenos Aires".

Por el contrario, el experto destacó que existen otras "como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que implican un análisis profesional diferencial y que el cliente (sea local o del exterior) deberá tener presente".

En estos casos, Rivero señaló que "existen disposiciones sobre las sociedades comerciales del exterior que deciden ser accionistas de sociedades locales (documentación referida a la acreditación del volumen de negocios en el exterior respecto del que desarrollará en Argentina, Régimen Informativo Anual sobre su situación patrimonial en el exterior, entre otros aspectos), la pluralidad sustancial de socios, el régimen de aportes irrevocables, el régimen de garantía de los directores/gerentes, el sistema de presentación de estados contables anuales, entre otros", que deben ser considerados y deben ser estudiados especialmente.

De esta manera, y aunque no siempre se puede decidir en qué lugar se instalará la sociedad, es importante tener en cuenta que algunas jurisdicciones presentarán más inconvenientes que otras al momento de inscribirse o realizar ciertos trámites.

viernes, 23 de septiembre de 2011

MALA PRAXIS MEDICA

La jueza Virginia Simari, titular del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 75, ordenó a una médica y a la dueña de una clínica privada indemnizar al esposo -y a su hijo menor de edad- por el fallecimiento de su mujer, que se produjo durante una intervención quirúrgica de lipoaspiración.

Según la resolución difundida por el Centro de Información Judicial (CIJ), el 14 de septiembre de 2004 la mujer había concurrido al consultorio de las demandadas a fin de practicarse la cirugía, y en momentos en que la paciente estaba siendo intervenida se produjo una reacción vinculada a la anestesia, que le provocó un paro cardiorrespiratorio irreversible.

Asimismo, se indica que el consultorio no poseía habilitación municipal para funcionar como centro de atención y/o para realizar intervenciones de esa naturaleza, ni instrumental ni aparatos imprescindibles para controlar cualquier derivación o reacción adversa que pudiera presentarse durante una operación.

Según las consideraciones de la causa, las demandadas emprendieron la intervención pese a no contar con suficiente experiencia, sin dar cumplimiento al deber de exigir la realización de estudios prequirúrgicos, sin elaborar la historia clínica de la paciente, ni recabar su consentimiento informado en un consultorio que no se hallaba habilitado como tal y que carecía del equipamiento adecuado.

"No puedo dejar de reflexionar acerca de que el doloroso resultado no acaeció en el marco de una práctica médica tendiente a restablecer la salud, sino en una llevada a cabo sobre una paciente sana que asiste a un consultorio para mejorar su imagen", señaló la jueza.

Y agregó que "un mandato cultural parece imponer en estos tiempos especialmente a las mujeres, el culto a estándares establecidos socialmente, más no pueden irse en ello las vidas, ese imperativo que genera un nuevo ámbito de desarrollo profesional, debe ser llevado a cabo en todo caso bajo un patrón de gran responsabilidad acorde a la manda que conduce al creciente consumo de las nuevas prácticas quirúrgicas".

jueves, 22 de septiembre de 2011

MOBBING

El acoso laboral se convirtió en una de las más grandes preocupaciones de los trabajadores y empresarios, ya que el mismo representa costos sociales y económicos.

De acuerdo a diversos estudios, millones de trabajadores sufren acoso laboral. En la Argentina es problema que se profundiza porque el mobbing es una de las figuras más invocadas en los reclamos laborales aunque no está regulado.

Esto implica que se deba analizar cada caso concreto, cuya resolución quedará reducida al arbitrio de los jueces.

Los análisis del mercado laboral internacionales muestran que esta práctica sistemática se da principalmente en contra de las mujeres, quienes deben enfrentar actos humillantes, soportar que la aíslen, las desprestigien como personas o profesionales y luego terminan padeciendo consecuencias psicológicas y físicas.

Por ese motivo, los expertos recomiendan que, para evitar sanciones y proteger a sus dependientes, las empresas deben crear canales de denuncia, darle fluidez a la comunicación interna y permitirle a la víctima comunicar el maltrato de manera anónima.

En este escenario, hace pocos días, se dio a conocer una sentencia que condenó a una firma a resarcir por daños y perjuicios a una empleada que era maltratada por la encargada del sector en el que se desempeñaba. Para los magistrados, fueron claves los testimonios y los resultados periciales.

Maltrato de un superior
La relación entre la empleada y su encargada era tensa y muchas veces terminaban en discusiones laborales que las dejaba nerviosas. Y esa situación, luego, se generalizaba con el resto de los dependientes.

Cierta vez sucedió que la trabajadora pasó por una crisis de nervios después de que la encargada le levantara la voz. Empezó a temblar, a llorar y, según los testigos, llegó a tener la mirada perdida.

Y aunque después los ánimos se calmaban, la jefa volvía a la carga y le remarcaba que era "una incompetente".

En un determinado momento, la jefa la amenazó con un despido. Concretamente, no la dejó utilizar la máquina para limpiar el piso y la obligó a efectuar esa tarea con una esponjita en posición de cuclillas. Cuando sus compañeros la quisieron ayudar, fueron castigados.

Cansada de la situación, la trabajadora se presentó ante la Justicia para reclamar la indemnización por despido y un resarcimiento por daños y perjuicios en base al derecho común -que excede al laboral- ya que argumentó que padecía una incapacidad por el estrés y el acoso que sufría mientras efectuaba sus tareas.

La jueza de primera instancia consideró ajustado a derecho el despido en que se colocó la dependiente, pero rechazó el resto de la demanda porque, desde su punto de vista, no se había podido demostrar que padeciera una incapacidad definitiva, ni que ésta se vinculara con los hechos relatados.

La sentencia fue recurrida por la empleada, quien denunció la existencia de acoso y maltrato por parte de la encargada de la empresa.

Los camaristas analizaron el informe pericial psicológico, donde se acreditó que "la reclamante evidencia un síndrome de mobbing o acoso laboral debido a la excesiva presión y maltrato padecido cuando se encontraba desempeñando su actividad".

Dicho trastorno llevó a una disminución de sus capacidades con diversas consecuencias para la víctima como, por ejemplo, estado de ánimo ansioso, depresión, labilidad emocional, debilitación de su autoestima y angustia, por solo mencionar algunos ejemplos. A la empleada se le diagnóstico un grado de incapacidad del 10% en relación directa con los hechos relatados en la demanda.

Los magistrados señalaron que "cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes, tanto físicas como psíquicas, tal incapacidad debe ser reparada".

En el caso, la pericia indicaba que la dependiente debía recibir tratamiento médico pues si no recibía asistencia psicológica adecuada su estado podía "agravarse o volverse irrecuperable quedando en un estado de postración mental permanente".

Luego de escuchar a los testigos, para los camaristas quedó acreditado "el maltrato infringido por la encargada, que sometió a la trabajadora a una situación persecutoria y discriminatoria, generando molestias permanentes y repetitivas susceptibles de causar daños a la integridad psíquica y morales, efectuándole recriminaciones y descalificándola en su trabajo a través del maltrato verbal".

Estas circunstancias fueron catalogadas como "compatibles" con la situación que sufrió la dependiente y que le originó su dolencia.

Por otro lado, los jueces indicaron que no existía una "causa física previa, que pudiera haber provocado la afección psíquica como la que padecía la reclamante y tampoco se encontraron antecedentes heredo-familiares de psicosis".

Luego explicaron que "el empleador tiene el deber constitucional de garantizar condiciones de trabajo dignas, y la obligación legal de lograr la seguridad e higiene en el empleo".

"A esos efectos, no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas de resguardo de la integridad de sus dependientes, sino que ello constituye una exigencia derivada del principio de buena fe respecto del buen empleador y lo esperable de éste", se lee en la sentencia.

Como los responsables de la compañía no tomaron las medidas para terminar con la situación, los magistrados explicaron que se configuraron los presupuestos de responsabilidad civil.

Y agregaron que la firma "tampoco garantizó la indemnidad psicológica de su dependienta al haber delegado facultades en una persona jerárquicamente superior, que generó un ambiente de labor nocivo y hostil y que resultó apto para causar el daño que presenta la trabajadora", remarcaron los jueces.

Por ende, enfatizaron que se encontraba comprometida la responsabilidad del principal, no sólo por pesar sobre sus hombros dichas obligaciones, sino por resultar titular del pleno poder de organización y dirección de la empresa. De esta manera, debían responder por el hecho de sus dependientes, conforme lo prescribe la primera parte del artículo 1113 del Código Civil."

Por último, argumentaron que "un elemento más que refuerza las conclusiones precedentes, es que el caso encuadra en las disposiciones de la Ley 26.485 y su decreto reglamentario 1011/2010 de Protección Integral a las Mujeres que contempla y reprime específicamente las conductas que, basadas en una relación desigual de poder, afectan "...la vida, la libertad, dignidad, integridad física y psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal..." y situaciones donde la violencia se expresa como hostigamiento, humillación coerción verbal, etc. que apareja como consecuencia un perjuicio a la salud psicológica y a la auto determinación".

Voces
"El acoso moral comienza a desarrollarse lentamente, en forma progresiva y tiene su duración en el transcurso del tiempo, provocando en la víctima un desgaste psicofísico importante e irreparable", indicó la profesora de la UBA, Andrea Fabiana Mac Donald.

Su punto de partida es la existencia de conflictos insignificantes pero que sirven como posibles estrategias tendientes a dar comienzo a lo que comúnmente denominamos como acoso laboral, destacó la especialista.

Ricardo Foglia, Director del Departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad Austral, explicó que el "mobbing es la hostilidad laboral ejercida contra un trabajador determinado, sea por su jefe o compañeros y hasta, inclusive, por subordinados, con la finalidad que la víctima se retire de la empresa o acepte condiciones de labor desfavorables".

Para evitar demandas como la que dieron lugar a la sentencia, el empleador debe obrar preventivamente y modificar los procedimientos que posibilitan tales situaciones.

En ese punto, deberá tratar de recrear en la empresa un ambiente de trabajo armonioso y saludable.

En tanto, Pablo Barbieri, del estudio Funes de Rioja, remarcó que "el mobbing puede ser producido tanto por los dueños de una compañía, como por los mandos medios o hasta por los propios compañeros del trabajador damnificado. Las empresas deberán intentar reducir los riesgos que generan la aplicación de esta figura".

Esto puede resultar, según el abogado, con la implementación de un reglamento interno que establezca procedimientos que faciliten que los empleados puedan poner estas situaciones en conocimiento de las máximas autoridades de la compañía y se adopten los medios necesarios para solucionar el conflicto.

"También puede contribuir la creación de canales de denuncia, códigos de buenas prácticas, procesos de investigación, instrucción a los mandos medios y contención a la víctima denunciante", agregó Barbieri.

miércoles, 21 de septiembre de 2011

QUIEBRA- CLAUSURA POR FALTA DE ACTIVO

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió que resulta irrelevante la conducta profesional del deudor, su actividad de colaboración en el proceso de quiebra o la falta de antecedentes penales, al considerar que basta con la comprobación del presupuesto objetivo de inexistencia o insuficiente de activo, para tornar operativa la consecuencia de clausura del procedimiento por falta de activo y su remisión a sede penal.

En el marco de la causa “Barbieri Antonio Ambrosio s/ quiebra”, el fallido apeló la resolución mediante la cual el juez de primera instancia decretó al clausura del procedimiento por falta de activo, y ordenó la remisión de las actuaciones a la justicia penal, de conformidad con lo previsto por el artículo 233 de la Ley de Concursos y Quiebras.

El apelante se agravió al considerar que no correspondía presumir fraude, debido a que la quiebra, que data de 1996, había sido decretada a pedido de un acreedor que no habría sido reconocido en el pasivo concursal y que habiéndose subastado un bien de su propiedad, su producido resultó insuficiente para abonar los créditos reclamados por la AFIP y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Al analizar el recurso presentado, los jueces de la Sala C remarcaron en primer lugar que “si bien no se desconoce la doctrina sentada por este tribunal en los autos "Pellene Blanca Perla s/ quiebra", del 4 de septiembre de 2009, -según la cual no pueden verse automatismos en la última parte del art.233, y la presunción de fraude que subyace allí debe extraerse de un examen integral de los hechos sub lite por parte del juez de la quiebra-, quienes suscriben la presente, no han firmado la referida resolución, ni comparten su criterio”.

En cambio, los magistrados consideraron que “basta con la comprobación del presupuesto objetivo del artículo 232 de la ley 24522 -inexistencia o insuficiencia de activo- para tornar operativa la consecuencia en ella prevista (clausura del procedimiento por falta de activo y remisión a sede penal), siendo irrelevante la conducta profesional del deudor, su actividad de colaboración en el proceso o la falta de antecedentes penales (v. esta Sala en "Morales De Loderer s/ quiebra", del 29/06/2007; cfr. Argeri, Saul A., "La quiebra y demás procesos concursales", La Plata, 1974, ed. Platense, t. III, pág. 108; Sala D, en autos: "Di Giacomo, Alfredo s/ quiebra", del 29.7.05)”.

Según los camaristas, ello se debe a que “la norma impone al juez del concurso el papel de mero ejecutor de la manda legal, sin que parezca viable que dicho magistrado formule un examen -siquiera "prima facie"- de la actuación del deudor desde la óptica penal, pues ese aspecto está reservado al juez competente en la materia (esta Sala, "García Kedinger Raúl Eugenio s/quiebra", 14/4/2010; Sala B, "Coviteco SA s/ quiebra s/ incidente de eximición", 23/04/1992)”.

En base a lo expuesto, en la sentencia del 7 de junio del presente año, los jueces decidieron confirmar la resolución apelada.

SOCIEDADES -DOMICILIO SOCIAL - VALIDEZ

La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró válida la notificación efectuada en el domicilio legal de una sociedad comercial, pese a que de la cédula agregada al expediente surgía que el domicilio en el cual se realizó la notificación no correspondía al destinatario.

El 12 de julio de 2011, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en la causa “Acher, María Laura y otros c/ Aderir SA y otros s/ medida cautelar”, en la que se efectuó una interpretación restringida del artículo 11, inciso 2°, de la Ley de Sociedades Comerciales, que establece que “se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede social inscripta”.

La Sala II de la Cámara de Apelaciones, por mayoría, había declarado la nulidad de todo lo actuado por la actora. Para hacerlo, se basó en que la notificación efectuada en el domicilio registrado por la sociedad ante la Inspección General de Justicia era inválida porque la actora sabía que la demandada no se domiciliaba allí.

La parte actora interpuso recurso extraordinario federal contra dicho pronunciamiento.

El recurso extraordinario interpuesto fue declarado procedente y dejó sin efecto la decisión apelada, con costas.

Para así resolver, la señora Procuradora Fiscal y, por lo tanto, la Corte entendieron que la notificación de la demanda debe ser cursada al domicilio real de la demandada. El dictamen sostuvo que el debate estriba en la validez que debe otorgársele a la notificación efectuada en el domicilio legal de la persona de existencia ideal, presunción que expresamente no admite prueba en contrario (artículo 90 del Código Civil) y ubica la carga de las consecuencias de su ineficacia a quien debe mantener actualizado el domicilio.

La Procuradora Fiscal de la Nación explicó que al tratarse de una sociedad comercial debe tenerse en cuenta que se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta (v. artículo 11.2, párrafo 2° de la Ley N° 19.550). Es decir que el domicilio social inscripto es el lugar que la ley presume iure et de iure como lugar de residencia, el que subsiste hasta tanto no se modifique y se proceda a la correspondiente inscripción en el registro. En otras palabras, es en el domicilio inscripto donde debe cursarse el emplazamiento a juicio de una sociedad regularmente constituida (artículo 11, inciso 2°, de la Ley de Sociedades Comerciales).

En igual sentido, la normativa de la Inspección General de Justicia establece la obligación de mantener actualizada la ubicación precisa de la sede social.

En conclusión, el sistema registral implica, tanto para los terceros como para los responsables de la sociedad, que sólo el domicilio constituido será el que produzca consecuencias jurídicas para la sociedad. De ahí la importancia de mantener actualizado el domicilio social inscripto y las modificaciones que con respecto a éste se produzcan.

La Justicia ratificó la validez de los acuerdos extintivos del vínculo entre empresas y empleados

Cuando se produce la ruptura del vínculo laboral entre una empresa y un empleado, puede suceder que se plantee la intención de llegar a un acuerdo de partes respecto de la liquidación final.

En este marco, en el caso de que la compañía decidiera pagar algún tipo de gratificación resulta necesario tener presente que esto puede convertirse en un arma de doble filo porque la Justicia podría entender que, en realidad, se trató de un despido encubierto.

Ello podría llevar a la firma, ante un eventual reclamo judicial, a tener que abonar una indemnización por despido sin causa, además de diversas multas.

Sucede que el artículo 241 de Ley de Contrato de Trabajo (LCT) consagra las condiciones bajo las cuales el empleado y el empleador podrán convenir, por mutuo consentimiento, los términos y alcances del fin de la relación laboral. En consecuencia, es clave atenerse exactamente a lo que la normativa establece.

Así, a tal efecto, se indica:

Que se celebre el acuerdo con la presencia personal del trabajador.
Que se instrumente mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. En esos casos, no se requiere la homologación del acuerdo ni la apreciación de los derechos de las partes.
Que el empleado acredite su voluntad al momento de suscribir la escritura pública, de modo que no se encuentre viciada -lo cual tiene en cuenta la gran mayoría de los tribunales-.
En este contexto, iProfesional.com tuvo acceso a una reciente sentencia de la sala V de la Cámara de Apelaciones del Trabajo por la cual los magistrados entendieron que la voluntad del trabajador no se encontraba viciada al suscribir dicho acuerdo, de modo que no encontraron razones para hacer lugar a la demanda por diferencias indemnizatorias.

Los jueces indicaron que, a pesar de recibir una gratificación como consecuencia del acuerdo y que el dependiente hubiera sufrido un padecimiento psicológico, estos no eran indicios de un despido encubierto.

Firma del convenio
Las partes firmaron un acuerdo extintivo y la empresa le dio una suma de dinero al trabajador en concepto de gratificación. Al poco tiempo, el dependiente se presentó ante la Justicia para pedir que se desconociera el mencionado acuerdo argumentando que se trató de un despido encubierto.

Afirmó que, al momento de la firma del mismo, su voluntad se encontraba viciada ya que padecía una afección psicofísica que implicaba no encontrarse con posibilidad de discernir ni decidir libremente sobre el acto en cuestión.

También destacó que no contaba con representación letrada. En su demanda, explicó que el gerente le había dicho que no lo quería más en la compañía y que si no renunciaba "le inventaba una causa de despido".

Agregó que luego el gerente de recursos humanos le propuso firmar "una ‘renuncia' de común acuerdo para lo cual ‘debía' suscribir un contrato que tenían preparado y que se firmó en una escribanía".

Por último, señaló que la compañía lo amenazó con "dejarlo en la calle sin un peso y dar malas referencias laborales si no aceptaba el arreglo, por lo que debió firmar para que no se le dificulte la reinserción laboral".

En ese sentido, remarcó que el acuerdo era nulo ya que se suscribió "explotando su estado de necesidad e incapacidad laboral".

El juez de primera instancia entendió que no estaba probada la existencia del vicio de la voluntad invocado por lo que rechazó la demanda. Por este motivo, el dependiente se presentó ante la Cámara.

Los magistrados señalaron que, en la escritura pública cuestionada, las partes manifestaron que "de conformidad con lo autorizado por el artículo 241 de la Ley de Contrato de Trabajo han decidido declarar extinguida por mutuo acuerdo la relación laboral que los vinculara...".

Más adelante la empresa ofreció pagar al dependiente una gratificación especial por egreso, de la que debía deducirse el impuesto a las ganancias correspondiente.

Además, destacaron que los involucrados acordaron que el dependiente: "nada más tendrá que reclamar a la empresa y/o sus directores por ningún concepto emergente de la referida relación laboral".

De esta manera, y luego de analizar los hechos y pruebas aportadas a la causa, los magistrados afirmaron que la situación encuadraba en la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, sin perjuicio de que las partes hayan convenido la entrega de una determinada suma a favor del trabajador con carácter de gratificación.

"Se trata de una modalidad prevista legalmente y, por ende, no es dable en principio, calificarla sin más como un despido encubierto. El requisito formal legalmente impuesto es que tal tipo de extinción se realice mediante escritura pública o bien ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo y en este caso se cumplió", agregaron los jueces.

Sobre la suma otorgada al dependiente, los camaristas indicaron que "el hecho de que se haya convenido el pago de una gratificación, de modo alguno por sí solo enerva aquella modalidad de extinción vincular, pues no resultan incompatibles".

Es decir, para los jueces, al tratarse de un modo expresamente previsto en la LCT para la disolución de las relaciones laborales, "no cabe invalidarlo sin más, sin una seria razón específica en el caso concreto que se esté juzgando -como sería desde ya, que la voluntad de una de las partes se hallare viciada por dolo, error, violencia o demás supuestos previstos en la normativa civil-".

Por otra parte, remarcaron que "estando prevista esa modalidad expresamente en la ley, no se trata ni de un despido efectuado por el patrono ni de una renuncia del trabajador sino, tal y como reza el propio texto legal, de una finalización por voluntad concurrente de las partes, por mutuo acuerdo".

En esta oportunidad, el empleado no pudo acreditar el haber sufrido algún vicio en su voluntad. Además, los testigos no dijeron nada al respecto ya que no se refirieron a coacciones, amenazas, engaños ni nada similar.

Si bien, la perito psiquiatra informó que el demandante sufría un cuadro de stress post traumático, que catalogó como trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo de tipo crónico de grado moderado, ello no implicaba en absoluto que éste hubiera carecido de discernimiento y libertad al momento de la firma del acuerdo de desvinculación. Si bien tenía una afección psicológica, esto no significaba que tuviera alterada su actividad volitiva.

Ofrecía a los clientes de la firma sus propios servicios, lo echaron y la Justicia avaló su despido con causa

El deber de no concurrencia implica que el empleado no pude ejecutar, por cuenta propia o ajena, distintas actividades que puedan perjudicar el negocio de su empleador. Es decir, no debe competir con él salvo que éste tenga conocimiento de la actividad particular de su dependiente.

En caso de que la empresa decida despedirlo porque se enteró de que era un trabajador"infiel" por desviar clientela, deberá demostrar la actividad "paralela" de éste.

En este contexto, sucede que la mayoría de los fallos sobre el tema condenan al empleador, cuando no pudo probar en juicio que advirtió -antes de desvincularlo al empleado sobre el correcto uso de las herramientas suministradas -por la empresa- para exclusivo uso laboral, como por ejemplo, las bases de clientes o el teléfono.

Por este motivo, hay un tema que, en los últimos años, creció en su importancia dentro del área de recursos humanos, no sólo en la gestión de personas sino también en el diseño de procesos: los manuales de conducta.

Los abogados consultados por iProfesional.com recalcaron la necesidad de que las empresas previsionen este tipo de contingencias mediante la confección de manuales internos -también conocidos como "de ética"-, donde quedan definidas qué conductas no podrán ser llevadas adelante por los empleados.

En caso de no contar con ellos, a la compañía le resultará muy difícil salir airosa del reclamo indemnizatorio de los trabajadores ya que deberán probar eficientemente que estos desarrollaban actividades que colisionaban con los intereses de la firma.

Hace pocos días, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revirtió un fallo de primera instancia que había obligado a una empresa a indemnizar a un dependiente que desarrollaba paralelamente la misma actividad que su empleadora y se ofrecía a sus clientes. Los camaristas tuvieron en cuenta la declaración de los testigos que avalaron la postura corporativa.


Actividad paralela
La empresa decidió despedir al dependiente a través de una carta documento imputándole la violación del deber de no concurrencia debido a que, sin autorización y por cuenta propia, ofreció y prestó los mismos servicios que le brindaba a la firma pero a terceros. Además, sostuvo que el dependiente se ausentó injustificadamente durante varios días, lo que analizado en el contexto, para la firma era una falta gravísima.

La compañía se dedicaba al rubro de servicios de impresión heliográfica, fotocopias y otras formas de reproducción, diseño gráfico y venta de artículos de librería y afines.

La jueza de primera instancia hizo lugar al pedido del trabajador y ordenó abonarle las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa ya que la empresa no había demostrado que existió una colisión de intereses con la actividad del dependiente.

Entonces, la compañía se presentó ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para cuestionar la sentencia. Los camaristas hicieron lugar a su pedido para que se revocara la sentencia ya que sus afirmaciones "fueron corroboradas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), cuya prueba no fue valorada en primera instancia".

"Esta prueba acredita las formalidades cumplidas por el trabajador para desempeñar por su cuenta la misma actividad que desarrollaban sus empleadores", se lee en la sentencia.

Los camaristas señalaron que los clientes de la firma explicaron que ésta se dedicaba a trabajos de imprenta, diseño y producción gráfica y que el trabajador cesanteado les habría comentado que estaba iniciando sus tareas de gráfica en forma independiente.

Otro cliente señaló que, cuando fue a efectuar un pedido, el empleado "le dijo que si en otra ocasión quería hacer otro trabajo que él se lo podía hacer por su cuenta y le dio una tarjetita con su nombre y su teléfono".

De esta manera, para los magistrados surgía que "el dependiente incurrió en el grave incumplimiento que le imputó la demandada" y justificaba la decisión de despedirlo (art. 88 LCT), "por lo que corresponde revocar lo decidido al respecto y rechazar los rubros derivados del despido".

Por último, además de revocar la sentencia de primera instancia, le ordenaron al dependiente que afrontara las costas del juicio

SUCESION - Amplían Declaratoria de Herederos del Causante que Contrajo Segundo Matrimonio en País Extranjero a su Cónyuge Supérstite

Al aplicar la doctrina de la Corte Suprema de los precedentes “Solá” y “Ullóa”, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ratificó que el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite.

En la causa “C., C. E. s/ sucesión ab intestato”, los coherederos C.E.C. y M.I.C. apelaron la resolución de primera instancia que consideró que la Sra. N. S. de C. reviste la cualidad de cónyuge supérstite del causante y a tenor de ello y lo establecido en los artículos 3565 y 3570 del Código Civil dispuso la ampliación de la declaratoria de herederos dictada.

En el caso bajo análisis, de la documentación agregada al expediente surge que quien en vida fuera Don C. E. C. contrajo matrimonio con la Sra. Nelly Lia Venancio hacia el 23/4/49 y con data del 18/8/69 se decretó el divorcio no dirimente de ambos cónyuges, mientras que el 1/9/70 Don C. E. C. se casó con N. S. en la República del Paraguay.

Los jueces de la Sala G remarcaron que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Solá” puso de resalto que “se trata de verificar, según el derecho internacional privado argentino, la satisfacción de los recaudos de validez de una situación creada en el extranjero y que es llamada a desplegar efectos en el foro y – con sustento en el art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (Dec. Ley 771/56) y el art. 4° del Protocolo Adicional- sostuvo que el segundo matrimonio del causante queda sujeto a la ley del lugar en donde se celebre y, a su vez, faculta a los estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior no disuelto legalmente (inc. e);; destacando que ello no impone a los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez sino que deja librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación (Considerandos III, IV y V)”.

Los camaristas destacaron que “sobre la base de dar prevalencia al criterio de actualidad del orden público internacional – erigiendo a este parámetro como esencial a los fines de juzgarse la cuestión - ante el principio de disolubilidad del matrimonio civil introducido en Fallos 308:2268 y luego consagrado por la ley 23515”, la Corte ponderó “los nuevos criterios de valoración adoptados por la ley sustancial y cuya modificación – en cuanto a los principios que informan a la legislación matrimonial argentina- consideró relevantes, y en virtud del aludido criterio de actualidad del orden público internacional, concluyó que el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite”.

En tal sentido, en la sentencia del 8 de agosto pasado, la mencionada Sala destacó que “ese parecer en cuanto fue reiterado en Fallos 330:1572, 328:3099, Z. 153. XXXVIII (Consid. V y VI) del 16/8/05; U.4.XLII "Ulloa, Alberto s/ sucesión" del 10/4/07; B.139.XLIV "Boo, Héctor José s/ sucesión testamentaria"del 14/9/10) mantiene en plenitud su vigencia y da acabada respuesta a las protestas vertidas por los coherederos precisamente por ser compatible con el espíritu actual del régimen matrimonial, ni comporta el otorgamiento de privilegio de índole alguna (art. 14 inc. 2° y 3° del Código Civil) y el derecho convencional”.

En base a lo expuesto, los magistrados resolvieron que corresponde hacer aplicación de la mencionada doctrina en la presente causa y mantener lo decidido en este aspecto por el juez de primera instancia.

MOTOQUEROS - ACTIVIDAD RIESGOSA

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ratificó una sentencia de primera instancia que consideró a las actividades realizadas por el trabajador como mensajero en motocicleta, como actividad riesgosa en los términos del artículo 1113 del Código Civil.

En los autos caratulados “Ibañez Gonzalez Hugo Orlando c/Consolidar A.R.T. S.A. y otro s/ despido”, la codemandada Trámites Urgentes S.A. apeló la sentencia del juez de primera instancia a raíz de la imputación a su parte con sustento en el artículo 1113 del Código Civil.

Los magistrados que componen la Sala VI rechazaron dicha apelación, al considerar que el fallo del juez de grado “se ajusta a la actividad riesgosa desempeñada por el accionante como mensajero en motocicleta en el radio urbano de Capital Federal, tareas y categoría reconocida por la accionada conforme los recibos de haberes obrantes en la causa”.

En tal sentido, los jueces entendieron que “también las actividades riesgosas ingresan en el ámbito del art. 1113, quedando así equiparadas a las “cosas” a que esa norma se refiere”, por lo que “el vocablo “cosa” se extiende para abarcar, en la actualidad, las tareas específicas del trabajador y la actividad laboral toda”, por lo que confirmaron la sentencia de primera instancia en este sentido.

Por otro lado, la recurrente también había apelado la resolución de grado en cuanto tuvo por acreditadas las causas invocadas por el accionante para considerarse en situación de despido indirecto.

En la sentencia del 21 de junio pasado, los magistrados rechazaron dicho recurso, debido a que quedaron firmes “las irregularidades registrales en materia de ingreso y remuneración la decisión del trabajador resulta motivada”.

Por su parte, el actor se agravió en cuanto al monto de la remuneración y porque no se le librara la prueba informativa a FAECYS para que informara la remuneración correspondiente a la categoría del actor denunciada en demanda.

En cuanto a ello, los camaristas también rechazaron dicho agravio, y confirmaron “la decisión de la Sra. Juez de basarse en el informe contable por razones incluso de economía procesal”, agregando a ello que “consultada la pagina web de los empleados de comercio resulta coincidente con los valores estimados por la sentencia apelada”.

VERAZ

Varios estudios jurídicos se especializaron en borrar a sus clientes que figuren en los distintos registros de deudores del Veraz, Nosis y Banco Central.

En promedio, cobran $250 por sacarlo de las bases de datos privadas en sólo cinco días, y otros $ 250 por borrarlo de los registros del Banco Central, aunque ese trámite demora un mes.

Si la deuda contraída tiene más de cinco años, la ley nacional de Protección de Datos (25.326) establece que ya debe desaparecer de los registros si no hizo frente al pago. En cambio, si la abonó, la eliminación tarda dos años.

"La gente acude a este servicio porque ahora varias inmobiliarias se fijan si la persona no tiene deuda antes de alquilarle un inmueble. También lo piden las empresas antes de contratar a alguien, o los bancos para otorgar un préstamo o a la hora de emitir una tarjeta de crédito", explica Germán Navas, titular de Estudio de Datos a El Cronista.

Según el matutino, el mencionado profesional ofrece un paquete por $690 por limpiar al deudor de las cinco empresas privadas más consultadas por los bancos. El trámite consiste en intimar al departamento de legales de cada una de las compañías para que saque al moroso de sus registros.

Con el BCRA el funcionamiento es distinto, ya que el interesado -de manera personal- es el encargado de llevar a cabo el trámite, por lo que el estudio le entrega una carta documento para que se la envíen.

Hay que destacar que esto no implica haber saldado la deuda con el acreedor. Para eso, deben haber transcurrido diez años sin que se hayan iniciado acciones legales en contra, consigna El Cronista.

Por otro lado, si la deuda no llega a tener cinco años, muchos abogados les ofrecen refinanciarles la deuda y pelear los intereses, de modo de conseguir una renegociación.

lunes, 19 de septiembre de 2011

RENUNCIA DE UN TRABAJADOR

La renuncia es el acto unilateral por el cual el trabajador da por terminado el contrato de trabajo por su exclusiva decisión sin derecho a indemnización alguna.

En el pasado reciente, esta figura -prevista para una situación especial como es la decisión del dependiente de extinguir el vínculo sin causa-, y se la ha empleado para casos en donde la causa o la forma de extinción es una combinación de renuncia, común acuerdo, o despido, generando así un amplio cuestionamiento de la transparencia de la figura, en donde a la larga, paga las consecuencias el empleador.

Ya Vazquez Vialard había anotado en la década de los 80` que el despido es un acto anulable, si se demuestra que se produjo uno de los denominados "vicios de la voluntad", o si se encubre tras su apariencia formal un acto distinto en fraude o en perjuicio de los derechos del trabajador. En mi opinión, la renuncia tiene efectos extintivos y solo es posible reconducir el contrato por acuerdo de partes.

En otros términos, a pesar de ser un acto unilateral, es también un acto recepticio y por ende se perfecciona con la recepción por parte del empleador.

En ese plano es un acto irrevocable. En rigor, si fuera impugnable por no haberse ejecutado con discernimiento, intención y libertad, elementos esenciales que hacen a la validez del acto jurídico, habrá que impugnarlo en forma razonable, dentro del marco de la buena fe que es apreciable como ámbito general del desarrollo de los deberes y derechos de las partes.

La buena fe implica la existencia de uno de los vicios del consentimiento, es decir error, dolo, violencia física o psicológica irresistibles, fraude, y lesión subjetiva. En caso contrario, la renuncia es un acto válido, prístino e irrevocable, salvo que las partes resuelvan en forma expresa, y a veces, en forma tácita pero explícita, su vocación por asimilar en una de sus formas el principio de continuidad.

La justicia laboral se ha expedido en el sentido expuesto expresando: Corresponde rechazar la pretensión de cobro de las indemnizaciones derivadas del despido del trabajador dependiente de una empresa que brinda servicios postales, si éste envió un telegrama de renuncia y no se acreditó que hubiera obrado afectado por algún vicio de la voluntad, más allá de que hubiera sido acompañado por alguien vinculado al empleador a enviar el telegrama, pues resulta inverosímil su versión de no recordar el envío de la misiva rupturista, no solo porque no se trataba de un analfabeto sino que, además, poseía cierto conocimiento de los envíos postales"; (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II; 13/11/2008; "Méndez, Ricardo Ramón c. Servicios integrales postales S.A. y otro", Cita Online: AR/JUR/17689/2008).

En sentido contrario, se ha resuelto: "Cabe declarar la nulidad de la renuncia efectuada por el trabajador si, el gerente de la sociedad empleadora junto a dos personas de seguridad de la empresa le negaron el acceso al establecimiento y bajo amenazas contra su integridad física lo obligaron a dirigirse al correo y a enviar el telegrama extintivo del contrato de trabajo desde que, habiendo mediado en el caso intimidación para obtener la renuncia, se dan las circunstancia que el art. 937 del Código Civil establece para que se configure la vis compulsiva relativos a la inminencia y gravedad del mal amenazado y a la existencia de temor fundado".

"Al momento de calcular la indemnización por despido de un trabajador no corresponde considerar el sueldo anual complementario dentro de la base de cálculo, toda vez que el mismo no es una remuneración de pago mensual, condición necesaria exigida por el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo". "Corresponde otorgar una indemnización en concepto de daño moral al trabajador que fue obligado a renunciar bajo amenazas contra su integridad física provenientes del gerente de la sociedad empleadora y de dos personas de seguridad de la empresa por cuanto, la situación de intimidación que se ha tenido por acreditada reviste una significación mayor que la que se deriva de la mera arbitrariedad del despido". (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, 03/10/2008; "Gómez, Carlos Roberto c. Frigorífico bajo cero S.R.L"; La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/12371/2008).

Una de las formas de evidenciar que la renuncia no es un acto válido es que la misma cuente con una suma no prevista en la legislación, que se la suele imputar a bonificación por cese. En efecto, se ha resuelto que: "Resulta inválida la decisión rupturista asumida por los trabajadores al momento de dirigir los telegramas de renuncia a su empleo, dado que dicho acto no resultó libre, porque no fue una decisión adoptada con discernimiento, intención y libertad en tanto obedeció a la "presión" ejercida por el empleador".

"Las renuncias efectuadas por los trabajadores carecen de validez si obedecieron a una actitud de la empleadora quien, teniendo intención de prescindir de los servicios de dichos dependientes, pretendía sustraerse al pago de las indemnizaciones que debía oblar a cada uno de ellos en caso de disponer un despido directo". "El empleador debe restituir a los trabajadores las sumas que retuvo en concepto de impuesto a las ganancias respecto de la gratificación por cese que les abonó y adicionar al monto de la condena las sumas reclamadas en concepto de pérdida de percepción del fondo de desempleo y las multas previstas en los arts. 2 de la ley 25.323 y 16 de la ley 25.561 (Adla, LX-E, 5421; LX-E, 5421), en tanto la verdadera causa de la desvinculación laboral obedeció a un "despido encubierto". (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, 07/03/2006, "Balbuena, Luis y otros c. S. N. S.A."; IMP 2006-11, 1421; Cita Online: AR/JUR/921/2006).

En otro caso, se resolvió un efecto similar: "Corresponde confirmar la resolución mediante la cual el Juez de grado reputó como incausado el despido, toda vez que las probanzas reunidas permiten concluir que la renuncia del actor configuró una exigencia correspondiente a una maniobra urdida entre la por entonces empleadora de aquél y la empresa que iba a continuar con la actividad a efectos de intentar reducir una porción importante de la antigüedad, lo cual invalida el hecho de la renuncia como tal.

Es procedente aplicar el art. 29, primer párrafo, de la Ley de Contratos de Trabajo si quedó acreditado que era la demandada quien ejercía el poder de dirección con el actor a través de su propio personal jerárquico, en tanto este se encargaba de impartirle órdenes a los dependientes de la empleadora directa. La codemandada debe entregar al actor los certificados del art. 80 de la Ley de Contratos de Trabajo ya que, toda vez que si bien dichos documentos fueron adjuntados al expediente, resultaron extendidos por quien no fue la real empleadora sino un intermediario en la vinculación, lo cual priva de efectos cancelatorios totales al instrumento. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, 30/09/2010; "Bruno, Omar Ricardo c. Puertos Libres S.A. y otros"; La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/60980/2010).

El ejercicio pleno del derecho vigente es y debe ser solo a través de las figuras creadas por la normativa, y el principio de buena fe aconsejan cumplir con los ritos formales y materiales, de la forma que más se ajuste a cada modelo. De lo contrario, hoy los jueces entienden que se han ocultado bajo un ropaje o máscara, una figura fraudulenta que vulnera los derechos de los trabajadores, por imposición del empleador que siempre tiene mayor poder y con ello es proclive al abuso del mismo, o al uso anómalo de las exigencias legales.

CAJAS DE SEGURIDAD

En la actualidad, la inseguridad y los temores que han generado las recientes crisis financieras llevan a que mucha gente elija resguardar su dinero y objetos de valor en cajas de seguridad.

En este escenario, si la víctima de un robo es la propia entidad bancaria, cuya obligación es custodiar esos bienes, cabe la pregunta de hasta dónde debe responder frente a sus clientes a raíz del ilícito.

Ésta es una cuestión que preocupa a todo aquel que, además de sus pertenencias, depositó su confianza en dicha entidad.

Según los expertos consultados por iProfesional.com, no son pocos los reclamos de damnificados que, por estos motivos, llegan a la Justicia. No obstante, advirtieron que la falta de una regulación específica de los contratos de caja de seguridad genera incertidumbre sobre cuál será sentencia.



Pese a este "vacío" normativo, los magistrados suelen mostrar un criterio unánime al sostener que el banco debería resarcir a los clientes perjudicados, salvo que ocurran determinadas situaciones imputables a los usuarios.



En este contexto, recientemente se dio a conocer un caso en el que la Justicia rechazó el reclamo de una clienta quien afirmó que le faltaban pertenencias de su caja de seguridad.

La razón de esta decisión fue que la usuaria tardó en impulsar su queja y, por lo tanto, ya se habían perdido pruebas. Además, consideró que la entidad cumplía con todas las medidas de seguridad.

Un descuido con consecuencias
La clienta de un banco advirtió un faltante en su caja de seguridad cuando concurrió junto con su hijo a retirar parte del dinero para hacer frente a diversos gastos.

La mujer relató que el joven no pudo abrir el cofre, por lo que tuvieron que solicitar a la encargada de la bóveda que los ayudara. Ésta utilizó una copia de la llave que poseía, y al abrir la caja advirtieron que algo no estaba en su lugar.

De acuerdo con la víctima, guardaba un total de u$s36.000 que provenían de la venta de los inmuebles integrantes de la sucesión de su esposo.

Tiempo después, concurrió a la Justicia donde pidió ser resarcida por los daños y perjuicios que dijo haber padecido como consecuencia del robo de la caja de seguridad de la cual era titular.

En la demanda, mensuró el reclamo en u$s10.000 por daño material, más una pretendida indemnización por daño moral, daño psíquico, lucro cesante e intereses. En tanto, especificó dos de estos rubros al estimar como "piso" un resarcimiento de u$s5.000 por daño moral y de u$s3.000 por daño psíquico.

El banco respondió a la demanda e indicó que la clienta recibió la caja con las llaves en perfecto estado.

La entidad negó que dicha gaveta hubiera sido objeto de un robo, hurto o sustracción, o que hubiese sido violentada u objeto de alguna anomalía, por lo que pidió el rechazo total del reclamo.

El juez de primera instancia denegó la demanda porque consideró que no se había acreditado debidamente la existencia del ilícito, como tampoco el daño.

La damnificada, entonces, se presentó ante la cámara para quejarse del rechazo de su pretensión.

Los magistrados explicaron que "la clienta sostuvo que su caja fue violada pero no aportó ninguna prueba que así lo corroborara". En ese aspecto, tomaron en cuenta que la denuncia penal que ella efectuó no arrojó resultados positivos.

Además, sostuvieron que, en ese caso, no se produjeron pruebas tales como una pericia de cerrajería para verificar si la caja había sido forzada. Además, remarcaron que la denuncia se produjo a casi quince días del descubrimiento del supuesto ilícito.

"Aún cuando hubiera correspondido al Fiscal instar tal medida de investigación, a efectos de verificar la existencia del delito denunciado, la damnificada tampoco promovió su realización, a pesar de encontrarse asistida por un abogado", remarcaron los jueces.

"El peritaje técnico no constató algún signo de ataque al cofre así como tampoco lo hizo la filmación realizada entre la penúltima visita de la reclamante y su hijo al recinto y en la que habría advertido la falta, que se hubiere operado de algún modo en la mentada caja", agregaron.

Por ello, los camaristas rechazaron la querella dado que "la entidad bancaria aportó las grabaciones de video correspondientes al período que transcurrió entre la última visita sin reclamos de la presunta víctima y la que justificó la demanda".

"Estas imágenes resultan claras y sirven para corroborar que, en caso de haber tenido algún problema con la cerradura, ello habría sido después de haber abierto y sacado el cofre y una vez que lo volvieron a guardar, pues la secuencia de imágenes muestra que no tuvieron problemas en esa primera etapa", enfatizaron.

En este caso, se comprobó que el banco contaba con los dispositivos y sistemas de seguridad exigidos por el Banco Central de la República Argentina (BCRA) y se encontraban en correcto funcionamiento al momento de los hechos denunciados.

Opiniones
La jurisprudencia entiende al "contrato de caja de seguridad" como un convenio, mediante el cual, un banco otorga al cliente un espacio ubicado en un lugar especializado, para que éste guarde bienes, de cuya custodia queda encargada la entidad.

En resguardo de la seguridad de dichos bienes, el BCRA exige una determinada composición en las puertas blindadas de la sala principal de las cajas -y también de éstas- y de las cerraduras -que deben ser combinadas, es decir, que el sistema se active cuando se inserten dos llaves, una en manos de la entidad y otra en manos del cliente-.

Para Martín Lepiane, asociado de Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martínez de Hoz (h), "el incumplimiento de esta obligación de custodia engendra la responsabilidad contractual del banco".

Lepiane aclaró que "la demostración del cumplimiento de las exigencias en materia de seguridad, no es suficiente para desestimar los reclamos de las víctimas. Por el contrario, si se demostrara que no se cumplieron estas normas, esto podría agravar la responsabilidad de la entidad".

Luego destacó que "la entidad sólo podría liberarse probando la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la propia víctima o de un tercero por el que la entidad no debe responder".

"A los fines de encauzar su reclamo resarcitorio, la clienta tiene la carga de agotar las vías probatorias que puedan conducir a la acreditación de los extremos que invoca. La falta de articulación de estos medios de prueba, sin duda alguna, conspira contra el éxito de su pretensión", agregó Gabriel Martinez Niell, abogado del estudio Grispo & Asociados.

"En el caso concreto, la entidad bancaria efectivamente aportó el material obtenido en función de su tarea de supervisión del ámbito protegido, lo cual queda visiblemente materializado en las grabaciones de video correspondientes al período que transcurrió entre la última visita sin reclamos por parte de la cliente, y la que justificó la demanda en cuestión", concluyó el especialista.

viernes, 16 de septiembre de 2011

VIVIENDA DIGNA - CORTE SUPREMA

La Corte Suprema de Justicia de la Nación realizó en el día de ayer una audiencia pública en una causa donde se discute el derecho a la vivienda digna a partir de una acción de amparo presentada en 2008 contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En la Sala de Audiencias del Tribunal se llevó a cabo la audiencia sobre la causa “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, la que contó con la presencia de todos los integrantes de la Corte Suprema y los representantes de las partes.

Por la parte actora comparecieron la defensora general adjunta que integra el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Graciela Christe y Julián Horacio Lavengin, el defensor oficial ante la Corte Suprema, mientras que en nombre de la demandada se presentaron Ramiro Ricardo Monners Sans, Procurador General del Gobierno de la Ciudad y María Eugenia Vidal, la ministra de desarrollo social porteño.

Es importante destacar que en la causa que se trató en el debate, los jueces del Máximo Tribunal evalúan la invocación del derecho a obtener una vivienda digna realizado por una señora que vive en situación de calle y su hijo discapacitado que padece una afección derivada de una encefalopatía crónica. Ambos recibían un subsidio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) dentro del marco normativo vigente por el cual se otorgan planes sociales con un tope de $450 por un máximo de 10 meses, una medida que en este caso se prorrogó hasta la fecha.

En el presente caso, la peticionaria obtuvo una sentencia favorable en un juzgado de la Ciudad de Buenos Aires, lo cual fue confirmado por la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad, motivando así la apelación del GCBA el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires lo revocó motivando que el pedido buscara su curso hacia la Corte por vía de recurso extraordinario.

Cabe recordar que la actora había solicitado para sí y para su hijo que se les garantice su derecho a la vivienda digna, o bien un la concesión de importe que les permita abonar íntegramente el costo de una morada adecuada con este fin, ha impugnado la validez de las limitaciones temporales y cuantitativas del plan social vigente, Atención a las Familias en Situación de Calle

NEGATIVA DE TRABAJO - IUS VARIANDI- EJERCICIO IRRAZONABLE

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo determinó que la inexistencia del establecimiento asignado por la empresa de servicios eventuales para desempeñarse, equivale a una negativa a prestar tareas, por lo que resultó justificado el despido indirecto decidido por el trabajador.

La sentencia de primera instancia había establecido en la causa “Loriente Jose Maria c/ Excelencia S.R.L s/ despido“, que resultó justificado el despido indirecto en que se había colocado el actor, debido a que había podido acreditar mediante pruebas testimoniales, que en la fecha indicada por la empresa de servicios eventuales para la que se desempeñaba, había concurrido al establecimiento con la finalidad de prestar tareas, y en efecto no existía el domicilio indicado.

Dicha resolución fue apelada por la demandada, quien consideró que el magistrado de grado se fundó en la valoración de las declaraciones de dos testigos preconstituidos.

Los jueces que integran la Sala VI entendieron que si bien el trabajador presentó una prueba preconstituida, debido a que le había pedido a dos testigos que lo acompañaran a un puesto nuevo que le habían asignado, logró acreditar el hecho de que le habían asignado tareas en un domicilio inexsitente.

“Si bien es cierto, como señala la apelante, que se trata de una prueba preconstituida, luego de un cuidadoso análisis y junto con el resto de la prueba de autos, llego a la conclusión que ellas logran acreditar las situaciones denunciadas en el escrito de inicio”, remarcaron los camaristas.

Tras resaltar que “los testigos analizados relataron con certeza la serie de circunstancias que acontecieron y que cayeron bajo sus sentidos”, los jueces entendieron que “a pesar de ser testigos que se encontraban allí con una finalidad específica, sus declaraciones son precisas, coincidentes y que logran acreditar la situación denunciada por el actor”.

Los camaristas entendieron que como “no hay prueba que demuestre que la nueva usuaria hubiera funcionado en el lugar denunciado por la demandada, no puede tenerse por cumplida la obligación de la empleadora de asignar un nuevo destino laboral”.

En la sentencia del 15 de julio pasado, los magistrados concluyeron que resultó justificado el despido en que se colocó la actora, debido a que “la asignación de nuevo destino laboral inexistente, equivale a una negativa de tareas, incumplimiento grave a una de las principales obligaciones del empleador (art. 78 de la L.C.T.), que no consiente la prosecución de la relación”, por lo que confirmaron la sentencia apelada.

OBRAS SOCIALES - ENTREGA HISTORIAS CLINICAS

Al hacer lugar a una acción de hábeas data iniciada para que una obra social entregue al actor informes de índole médica elaborados por dos clínicas prestadoras en virtud de las denuncias de las denuncias de la actora, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal entendió que no se configuraba el riesgo de divulgar información secreta ante extraños, debido a que la información médica que estos instrumentos contengan están referidos a los demandantes y sólo se pondrán en conocimiento de las personas involucradas en el caso.

En el marco de la causa “C. M. E. y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ hábeas data”, el juez de primera instancia había hecho lugar a la acción presentada, ordenando a la Obra Social del Poder Judicial de la Nación entregar las copias oportunamente solicitadas por la parte actora.

La resolución había sido apelada por la demandada, quien alegó que el magistrado de grado omitió considerar que los informes requeridos no habían sido confeccionados por ella sino por las clínicas “Proesa” y “Atenea”, por lo que otorgar la vista reclamada implicaba la violación del secreto médico, sin que exista una causal justificada que la releve de esa obligación.

A su vez, la recurrente sostuvo que de haber existido causas “morales”, deberían haber sido analizadas y evaluadas por quienes emitieron los informes, agregando que éstos fueron enviados en sobre cerrados, por lo que controvirtió su legitimación pasiva, atribuyéndola a los profesionales aludidos.

Al analizar el recurso presentado, los jueces de la Sala II entendieron que la negativa de la recurrente “no está suficientemente justificada, ya que si bien es cierto que se reclama el acceso a informes que están dirigidos a la obra social, el origen de tales documentos está en los requerimientos que ese ente formuló ante los prestadores en virtud de las denuncias y quejas de la coactora C”.

En tal sentido, los magistrados señalaron que “es dable estimar que la información de índole médica que esos instrumentos contengan estará referida a los demandantes; y dado que lo que dichos profesionales hayan manifestado sólo se pondrá en conocimiento de las personas involucradas en el caso, no se configura el riesgo de divulgar información secreta ante extraños”, por lo que “no es posible considerar que asiste razón a la apelante cuando afirma que estaría revelando el secreto profesional concerniente a terceros”.

En la sentencia del 28 de abril pasado, los jueces remarcaron al confirmar el pronunciamiento apelado que “si bien es cierto que -al menos en el plano teórico- existía la posibilidad de que la petición fuera planteada ante quienes elaboraron los informes, ello no puede erigirse en obstáculo a la pretensión”.

Por último, con relación a las costas, los jueces consideraron que correspondía distribuirlas en el orden causado, ya que “la caracterización de los documentos en cuestión como información amparada por el secreto médico no resulta desatinada en función de los antecedentes del caso; incluso el sobre cerrado que contiene una de esas piezas ostenta una leyenda que así lo indica”.

jueves, 15 de septiembre de 2011

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

La Oficina de Violencia Doméstica (OVD), que depende de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cumple este jueves tres años de funcionamiento.

En ese marco, la vicepresidenta del Máximo Tribunal, Elena Highton de Nolasco, a cargo de aquella dependencia, aseguró que “hay mayor visibilidad de que la violencia doméstica es un problema público y no privado. No es una vergüenza que a alguien le suceda. Pero debe salir a la luz, y la familia no debe ayudar a ocultar el caso, sino que debe ayudar a la víctima, que es una persona muy vulnerable”.

Asimismo, la magistrada destacó que “también hay una gran visibilidad y conciencia de los jueces penales, que han empezado a investigar y a procesar. Ahora dictan medidas, como las de no acercamiento u otras. Antes lo único que hacían, cuando llegaba el caso, era mandarlo al juzgado de familia”.

Con respecto al funcionamiento de la OVD, la vicepresidenta de la Corte remarcó que “hemos atendido 21 mil casos en tres años. Es la única Corte del mundo que tiene esta oficina, somos pioneros y estamos orgullosos de serlo, en el marco de una política pública de acceso a Justicia”.

En relación con los casos atendidos, Highton dijo que “las víctimas son en su mayoría mujeres, y cuando son varones, se trata mayormente de niños. Sólo un 6 por ciento de las denuncias corresponden a varones mayores y capaces”.

Asimismo, aseguró que “el 85 por ciento de los casos están vinculados con relaciones de pareja. Y además, la violencia no termina cuando finaliza la relación de pareja”.

Sobre el trabajo de la OVD con el resto de los tribunales del país, la jueza dijo que “nosotros ya tenemos convenio con las 23 provincias, y ya se abrieron oficinas similares en Tucumán, Santiago del Estero y Salta. Nosotros colaboramos y aportamos software y capacitación".

Finalmente, expresó que “todo el cuadro de violencia doméstica es muy triste. Lo que sí es para celebrar es el tercer cumpleaños de la OVD, que va creciendo por la confianza de la gente en la confidencialidad de la información”.

SOCIEDADES ENTRE AMIGOS- LAS MEJORES MODALIDADES

Pedro y Pablo son dos amigos que se conocen desde chicos y, aunque la vida los condujo por diversos caminos, los unió en la idea de llevar adelante un emprendimiento en conjunto.

Los dos trabajan en ámbitos diferentes. Pedro se desempeña desde hace unos años como cajero de un prestigioso banco, mientras que Pablo es Licenciado en Administración y trabaja con su padre.

Sin embargo, ambos buscan un cambio aunque les cuesta tomar la decisión de abandonar "la estabilidad" que les brindan sus actuales empleos. No obstante, comparten una fuerte motivación: poner en movimiento los frutos de sus ahorros y lanzarse por su cuenta al mundo de los negocios.

Inicialmente, pensaron en comprar un pequeño departamento para alquilar pero los desalentó la baja rentabilidad que podían obtener por mes en comparación con la fuerte inversión inicial.

Lo mismo ocurrió con la idea de armar una "canasta de monedas", pero un dólar que actualmente pierde frente a la inflación y un euro que transita la crisis en el Viejo Continente los convenció de que ésta no era la opción más adecuada.

También desecharon otras alternativas como la de colocar dinero en un plazo fijo, porque consideraron que les obligaba a inmovilizar el capital a cambio de un interés realmente bajo para sus pretensiones. Y tampoco elegieron invertir en fideicomisos o fondos comunes de inversión ya que les parecía bastante arriesgado y no conocían suficiente del tema.

Ellos querían obtener una cierta rentabilidad, sin tomar un alto riesgo financiero, con una inversión inicial moderada y que les diera la posibilidad de que, si no funcionara el negocio en el corto plazo, pudieran bajar las persianas sin mayores complicaciones. Es decir, quería armar una sociedad pero que fuera totalmente flexible y sin la necesidad de grandes papeleos.

Entonces, recordaron lo que una vez de jóvenes soñaron: poner un bar. En un principio, al menos, la idea era alquilar el local, acondicionarlo y ver qué les deparaba el destino.

Aunque tuvieron varias dudas y hasta se plantearon constituir una sociedad "con todas las letras" (una Sociedad Anónima o una de Responsabilidad Limitada) lo cierto es que esto les resultaba demasiado caro para sus flojos bolsillos y, al mismo tiempo, ambicioso para empezar.

Fue ahi cuando un contador amigo de Pablo, les recomendó que armaran una Sociedad de Hecho (SH).

Esta historia es como la de muchos otros que, siendo amigos o parientes, quieren animarse a poner un emprendimiento propio, ya sea un bar, un restaurante, un local de ropa o, incluso, montar un estudio contable, entre otras opciones, pero no tienen en claro cómo arrancar.

En este escenario, iProfesional.com consultó a diversos especialistas quienes consideraron que, en estos casos, la SH es "la mejor opción" para dar los primeros pasos tanto por su reducido costo de constitución y mantenimiento, como por la facilidad que tiene de mutar en otro tipo societario en caso de que el negocio se expanda.

¿Por qué conviene elegir una Sociedad de Hecho?
A la hora de llevar adelante un pequeño proyecto, las SH pueden ser una de las mejores opciones en materia societaria.

Leonardo Glikin, abogado consultor en Planificación Patrimonial en Empresa y Familia y titular de Caps Consultores, destacó que para tomar esta decisión es clave tener en cuenta cuál es "el horizonte del negocio" al que apuntan los socios.

El experto destacó la flexibilidad de estas sociedades al señalar que "la experiencia indica que hay SH en todo tipo de actividades".

Y agregó que la posibilidad de constituirlas "es independiente de la cantidad de socios".

Es decir, para el experto, lo fundamental para elegir una SH es "la vocación de continuar o no con el negocio".

En tanto, el consultor tributario, Iván Sasovsky, destacó que "la utilización de la SH para determinados emprendimientos puede ser la mejor opción en casos como la concesión por temporada de algún restaurante o un estacionamiento".

"Este tipo de estructuras pueden ser utilizadas en aquellas actividades que sean desarrolladas durante un período acotado de tiempo y que, luego del cumplimiento del `objeto social´, las mismas queden sin efecto. Sería una especie de UTE pero para las personas físicas, por lo cual, pueden resultar muy útiles para este tipo de supuesto", expresó el especialista.

"El mejor ejemplo es el de una persona que posee una licencia de taxi, que se asocia a otra que posee el automóvil", puntualizó.

Y esto es así, principalmente, porque "no están obligadas a inscribirse y, a los efectos impositivos, sólo basta con la identificación de los socios para conformarla", motivo por el cual "no existen costos constitutivos".

El especialista destacó otra ventaja: "Los gastos administrativos son sensiblemente menores que los de una sociedad regular, dado que no existe la obligación de presentación de balances y auditorías, entre otros".

Y destacó: "Aquellos que posean un presupuesto reducido y no requieran de una estructura demasiado ambiciosa pueden hacer uso de ella".

En el mismo sentido, Glikin indicó que, al iniciar un proyecto a corto plazo, se busca que los costos sean mínimos.

Por lo tanto, para el experto "este tipo es ideal ya que son sociedades sin contrato social y, por ende, no tienen gastos ni de escribanía ni de inscripción, y mucho menos contables".

Además, resaltó que "es conveniente que se arranque un negocio con una SH cuando la idea de dicho negocio es provisoria y no se sabe si va a continuar o no".

El especialista, sostuvo que estas sociedades "son ideales cuando no hay un plan a mediano o largo plazo", y para graficarlo con un ejemplo, señaló que "es como ponerse de novio. No se sabe si se va casar con esa persona".

Por esta razón, Glikin señaló como importante "conocer bien a quienes van a ser los socios y saber cuáles son los objetivos que tienen para no equivocarse al momento de arrancar un proyecto".

Cuáles son las características principales de las SH
Desde el Consejo Profesional de Ciencias Económicas porteño (Cpcecaba), Hugo Belárdez Améndola, señaló que "las SH conforman lo que la Ley de Sociedades denomina `Sociedades no constituidas regularmente´ y ello obedece a que las mismas, por diversos motivos, no fueron inscriptas en el Registro Público de Comercio".

Entre las características fundamentales, el experto de Cpcecaba, puntualizó:

Los socios tienen una importante responsabilidad, ya que quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales que realicen.
Cualquiera de ellos representa a la sociedad.
Además, cada socio puede exigir la disolución de la sociedad no constituida regularmente.

Ventajas impositivas
Al momento de hablar de impuestos, Sasovsky mencionó una de las ventajas comparativas que pueden tener estas sociedades.

El especialista destacó que "las SH son las únicas que pueden tributar por el régimen simplificado Monotributo, con todo lo que ello implica en cuanto a costos y responsabilidades".

En tanto, Victor Romero, miembro del estudio Harteneck, Quian, Teresa Gómez & Asociados, explicó que las SH "son responsables por deuda propia, es decir, son sujetos obligados a pagar determinados gravámenes nacionales ante el fisco".

Sin embargo, aclaró que "estas sociedades no abonan directamente esos gravámenes, sino que lo hacen a través de sus representantes legales, que de esta forma actúan como representantes por deuda ajena, conforme a lo establecido en la Ley de Procedimientos".

"La excepción a la regla la constituye el Impuesto a las Ganancias ya que, conforme a la ley del gravamen, se hallan obligados a determinar el tributo a pagar, pero serán sus socios los que, conforme a su participación social, deban abonarlos", explicó Romero.

Y añadió: "Las utilidades de las sociedades se encuentran tipificadas como ganancias de la tercera categoría -según las previsiones inciso b del artículo 49- y deberán ser íntegramente asignadas a los socios de las sociedades o dueños, aún cuando las mismas no hayan sido acreditadas en sus cuentas particulares".

Para Sasovsky, esta situación es "una de las principales `ventajas´ dado que la tasa efectiva que termina abonando cada uno de los socios, se ve disminuida por las alícuotas progresivas, el mínimo no imponible y las deducciones personales propias de las personas físicas" ya que "las sociedades regulares tributan siempre a la alícuota máxima".

Por último, Romero explicó que "cuando en cabeza de los distintos integrantes de la sociedad cada uno esté cerca de la alícuota del 35%, no existirá diferencia en cambiar a algunas de las formas de sociedades de capital que tributan, en Ganancias, sobre sus utilidades".

No todo es color de rosas
Si bien las sociedades de hecho presentan importantes ventajas, existen algunas cuestiones que hay que tener en cuenta al momento de decidir por esta forma societaria.

En este sentido, Damián Rivero, miembro del estudio Lisicki, Litvin & Asociados, expresó que "si bien la intención y la actividad que desarrollan favorecen el tráfico comercial, mediante la producción y comercialización de bienes y/o servicios, los aspectos financieros y patrimoniales, así como la certeza de los beneficios para cada uno de sus integrantes, resulta ser de dificultosa determinación, desde el punto de vista societario".

El experto también advirtió que en caso de conflicto, por lo general, "internamente se resuelven en el marco de una sucesión, de un divorcio vincular, o de problemas que deriven en un juicio de disolución y liquidación societaria; por causa de uno o más de sus socios".

Por su parte, Sasovsky recordó otras cuestiones que no las favorecen del todo:

Las sociedades de hecho, al carecer de instrumento constitutivo, y al encontrarse al margen de las estructuras tipificadas en la Ley de Sociedades Comerciales, deben mantener su estructura asociativa. Es decir, si se quiere cambiar un socio, se debe constituir una nueva sociedad.
Los socios responden ilimitadamente y solidariamente con su patrimonio por la sociedad.
Este tipo de estructuras no pueden tener bienes registrables a su nombre.
Al no contar con instrumento constitutivo, la obtención de financiamiento externo es más complicada.

Por estos motivos, el experto señaló que "al momento de desarrollar un emprendimiento, es fundamental planificarlo de la mejor manera posible, observando todas las variantes y relevando objetivos, recursos y confianza entre los partícipes, entre otros".

Rivero, en tanto, recordó que "suele darse el supuesto en que dicho grupo de amigos o familiares, podría haber iniciado un trámite de inscripción registral de un contrato constitutivo adoptando un tipo societario (por ejemplo una SRL) y nunca haberlo finalizado".

"En este último caso, dicho grupo se encontraría expuesto a los mismos efectos señalados para la SH, pero se trataría de una sociedad comercial irregular", explicó el especialista.

"Asimismo, el contrato escrito de la sociedad irregular y el que eventualmente pudiera existir en la sociedad de hecho, resulta inoponible entre los socios y frente a terceros, excepto en el momento de la disolución y liquidación de la sociedad", señaló Rivero.

Continuar o no continuar, esa es la cuestión
Los expertos dejaron en claro que, si bien las SH son ideales para dar los primeros pasos, el uso no es aconsejable durante largos períodos.

Así, si la decisión es crecer, hay que analizar cuánto es el tiempo adecuado para mantener esa estructura, así como también cuáles son los trámites que se deben realizar para mutar a una SA o SRL.

Al momento de hablar de cuánto es el tiempo que conviene mantener en pie esta estructura societaria, Glikin sostuvo que "no se hablan de meses sino de años" y señaló que "si pasan dos años, más o menos, y el negocio se estabiliza y hay intenciones de crecer, entonces es el momento de dar un salto".

"El trámite es de por sí rápido, ya que no hay que operaciones que deban ser continuadas, sino que se trata de una nueva sociedad", indicó el especialista.

En tanto, Rivero puntualizó que "este proceso, si existiera acuerdo entre los socios, implica la instrumentación de la voluntad social de adecuarse a una SA o SRL en lo sucesivo (ya que, legalmente, se mantendrá el régimen de responsabilidad de la SH por todos aquellos actos celebrados antes de la fecha de suscripción del contrato de regularización societaria)".

"Asimismo -continuó el experto-, en esta oportunidad se confeccionará un balance especial de regularización y, luego, los sucesivos balances anuales por ejercicio económico cerrado. Al mismo tiempo, la sociedad llevará sus libros societarios y contables, debidamente rubricados, donde constarán todas las decisiones adoptadas en las reuniones de administradores y socios, y, para el caso de la SA, su correspondiente Registro de Accionistas con la consecuente oponibilidad a terceros de todos los actos que se realicen".

En consecuencia, si la decisión es cambiar, Glikin precisó que "en caso de que la opción sea la de armar una SA, el trámite urgente de inscripción puede durar entre 8 y 10 días, mientras que por trámite normal alcanza los 40 días, más o menos. Y el valor de inscripción puede variar entre los 3.000 y 6.000 pesos".

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Estudio Juridico ARAMBURU & Asociados - Cordoba 966 Piso 3ro. B 43265223
El Dr. Gustavo Aramburu es Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el año 1986.

Durante sus estudios trabajó en la Justicia en lo Civil y Comercial Federal (1980/1986).

Desde ese momento hasta la fecha ejerce en forma independiente su profesión de abogado en el ámbito de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires.

Areas de Especialización:

DERECHO LABORAL

DERECHO DE FAMILIA


VIOLENCIA FAMILIAR - CUESTIONES DE GENERO

DERECHO INMOBILIARIO

DERECHO SUCESORIO

JUICIOS HIPOTECARIOS.


ASESORAMIENTO DE EMPRESAS O SOCIEDADES DE CARACTER FAMILIAR


Actividad Académica: Docente universitario entre los años 1995 al 2001 en la materia DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS - Catedra de la Dra. MONICA PINTOS.

Publicaciones: Habitual columnista de una docena de medios graficos y portales de noticias en todo el pais.

Es miembro de la ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES

COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PLATA


ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL


ASOCIACION ARGENTINA DE ESTUDIOS FISCALES


ASOCIACION DE DOCENTES DE LA FACULTAD DE DERECHO


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