viernes, 31 de agosto de 2012

CONTRATOS EN DOLARES

Uno de los principios básicos de nuestro orden jurídico, es que los contratos se firman para ser cumplidos. El permanente cambio de las reglas de juego hace que esta fundamental tambalee a la luz de los problemas que se plantean a partir de la política de cambios implementada por nuestro Gobierno Nacional.

Por ejemplo: quien construye y desarrollo un edificio, suscribiendo los contratos correspondientes en dólares estadounidenses (costumbre arraigada a fuego en nuestro ser nacional), se encuentra que debe, por un lado pagar a sus acreedores en dicha moneda, pero por otro lado sus deudores, a quienes les vendió las unidades construidas, con sus propias razones, pretenden pagar las cuotas del departamento en pesos al tipo de cambio oficial.

Este problema se ha multiplicado siendo una consulta diaria en todos los estudios jurídicos de nuestro país. Ya sea que se trate de un acreedor o de un deudor, ambos pretenden –con sus propios argumentos- “revisar” el contrato que los une.

Presentado el problema con un solo ejemplo, sin desconocer que hay cientos de situaciones que comprenden todos los rubros de la economía nacional, corresponde ahora analizar si existe alguna solución posible.

Sin lugar a dudas, asistimos hoy en día a la configuración de un nuevo escenario cambiario en nuestro país que se ha profundizado a partir de la reciente adopción de medidas progresivamente restrictivas respecto a la adquisición de divisas extranjeras.

En este sentido, el dictado de normas tales como las Resoluciones 3210 y 3333 por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), o la reciente Comunicación “A” 5318 dictada por el Banco Central con fecha 5 de julio de este año, han confirmado una tendencia creciente en orden a fiscalizar y, paralelamente, limitar el acceso a la compra de moneda extranjera.

Múltiples inconvenientes han surgido con motivo de estas medidas restrictivas al acceso formal de un único mercado cambiario, acentuado por la formación de un mercado paralelo en el que la cotización de las divisas es notoriamente superior, con brechas que superan el 35% entre una punta y la otra.

Este panorama origina, de inmediato, una serie de interrogantes: ¿qué sucede con los contratos pactados en dólares? ¿cuáles son los medios para hacer valer una cláusula contractual en la que se ha convenido el cumplimiento de una obligación en divisa extranjera?

Entre los objetivos y propósitos previstos en el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional, se establece expresamente la necesidad de “asegurar los beneficios de la libertad”. Esta libertad incluye, claro está, la libertad de contratación, a cuyo efecto nuestra legislación civil establece las reglas concretas que deberán observarse en forma inexcusable en oportunidad de prever, configurar y concretar toda relación contractual.

Toda vez que la ley vigente establece en forma expresa los requisitos necesarios para conferir validez al acto jurídico concreto, no puede obviarse que cualquier restricción genérica exorbitante a lo previsto por nuestra legislación de fondo constituye una limitación absolutamente arbitraria e ilegítima. Ello involucra, sin más, una palmaria alteración de la pirámide jurídica sobre la cual está estructurado nuestro ordenamiento vigente, comprometiendo severamente los derechos de las partes contratantes y afectando en forma inadmisible los principios fundamentales de primacía de la ley y autonomía de la voluntad consagrados en nuestra Carta Magna.

El artículo 76 de la Constitución prohíbe en forma categórica la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca (art. 99, inc. 3).

En este orden de ideas, los recientes condicionamientos impuestos para el acceso a la compra de divisa extranjera constituyen restricciones que, tanto en materia de fondo como de forma, carecen de entidad jurídica -y, desde un punto de vista técnico, se encuentran desprovistas de fuerza normativa suficiente- para limitar las posibilidades y alternativas de contratación por parte de los particulares y entidades interesadas en la consecución de un negocio jurídico determinado.

Nuestro Código Civil establece en forma expresa, en su artículo 619, que si la obligación pactada consiste en entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, (cómo por ejemplo: dólares estadounidenses) dicha prestación deberá cumplirse “dando la especie designada, el día de su vencimiento”. Claro está que, cuando la obtención de la divisa pactada sea obstaculizada discrecional e infundadamente por la autoridad fiscalizadora, existe una actitud inconsistente con reglas elementales de libertad contractual y manifiestamente opuesta al cumplimiento de las obligaciones contraídas de buena fe por las partes contratantes.

Un enfoque coherente y congruente con los principios y garantías constitucionalmente consagrados en nuestro país impone afirmar la preeminencia de lo normado en nuestra legislación civil, dictada por el Congreso de la Nación, por sobre cualquier disposición que, sin contar con el debido tratamiento formal y material y aprobación en el seno de las Cámaras Legislativas, establezca limitaciones o condicionamientos a las libertades otorgadas por la ley vigente.

Por ello es que los contratos pactados en dólares podrán y deberán hacerse valer en dólares, en los términos convenidos entre las partes, y las obligaciones que éstas hubieren acordado deberán respetarse con los alcances específicos previstos en oportunidad de celebrar el contrato.

Cualquier condicionamiento discrecional constituye una práctica inadmisible, perjudicando el normal desarrollo de los negocios y la consecución de los objetivos previstos por nuestro legislador.

La ostensible vulneración de derechos y garantías constitucionales, entre las cuales cabe mencionar las previsiones contenidas en los artículos 14, 17, 19, 28 y 31 de nuestra Carta Magna, habilitaría en el caso concreto la promoción de una acción de amparo (art. 43) contra la infundada negativa del ente fiscalizador respecto al acceso a la compra de divisa extranjera.

Ante este escenario actual, las partes contratantes cuyos vínculos se encuentran vigentes, así como aquéllos interesados en contratar, se encuentran ante el desafío crucial de procurar la conservación del negocio frente a circunstancias que gravitan sensiblemente en su normal desarrollo. Será indispensable, pues, realizar los mayores esfuerzos posibles con el objetivo de prever alternativas viables de satisfacción de sus respectivos compromisos obligacionales.

Una segunda regla básica en materia contractual establece que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe” (art. 1198, Código Civil). Entendemos que este principio debe ser observado y respetado no sólo por las partes contratantes, sino también por todos los actores, instituciones y la sociedad en su conjunto que procura, sin más, la plena operatividad de la ley y el efectivo ejercicio de sus derechos y libertades.

jueves, 30 de agosto de 2012

PROYECTOS DE LEGILSACION LABORAL QUE TEMEN LOS EMPRESARIOS

El freno en la actividad económica, la caída en los niveles de facturación, la suba de costos laborales y la pérdida de competitividad son, apenas, algunas de las complicaciones con las que se enfrentan a diario los empresarios argentinos.

También hay otras, que vienen a empantanar aún más este peligroso cóctel, como la mayor presión impositiva por parte de la AFIP o, sin ir más lejos, una batería de proyectos de ley que se están discutiendo en el Congreso y que apuntan a modificar la actual Ley de Contrato de Trabajo.

Las iniciativas son de todo tipo y apuntan a distintos cambios pero, en general, tienen un aspecto común: el incremento en los costos laborales que conllevan.

Limitar los topes indemnizatorios, restringir el trabajo durante los fines de semana, recurrir a la tasa activa (en lugar de la pasiva) en juicios laborales, pagar licencias por enfermedades -aun siendo éstas no vinculadas con el trabajo- y ampliar el período vacacional forman parte de una batería de proyectos que genera una fuerte preocupación en el empresariado.

A ella se suma un polémico avance, que ya encendió la luz de alarma en las compañías, dado que apunta a que todo empleado sancionado se considere en situación de despido.

Sancionar igual despedir
En ciertas ocasiones, cuando un empleado incurre en un incumplimiento y éste es calificado como "grave", la compañía puede considerar que existen razones suficientes para disponer una sanción laboral.

Sin embargo, si la firma decidiera suspender al dependiente, más allá de que justifique esta medida, deberá tomar un sinfín de recaudos.

En caso de no hacerlo, éste podría considerarse despedido y, consecuentemente, la empresa tendrá que afrontar el desembolso de una importante suma de dinero para indemnizarlo.

Además, hay que tener en cuenta que el empleado hasta podría llegar a percibir un importe extra en concepto de multa, si éste debió recurrir a un juicio para cobrar sus acreencias.

Es en este sentido que resulta clave que la compañía recopile la mayor cantidad de pruebas para demostrar que actuó conforme a derecho.

La aplicación de la suspensión conlleva la no percepción de haberes por el lapso que ésta dure, siempre y cuando reúna los requisitos que la normativa determina y, aún así, cuando no resulte "controvertida" para el dependiente.

En este contexto, la Cámara de Diputados dio media sanción a un proyecto que apunta a incorporar a la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) el artículo 220 bis, que le permitirá al empleado considerarse despedido si no está de acuerdo con la suspensión. La iniciativa ya fue girada al Senado para que se convierta en ley.

De acuerdo con diputado oficialista Héctor Recalde, impulsor del proyecto, se busca que "el trabajador se considere despedido frente a usos abusivos por parte de su empleador, sin verse imposibilitado a ello porque la medida no excede el plazo de 30 días".

Esto se debe a que, según el punto de vista del asesor legal de la CGT, "aún sin superar dicho lapso la injuria que se genera de la conducta empresaria se encuentra presente y debe generar los mismos efectos que en el resto de los supuestos similares", es decir, la posibilidad del dependiente de concluir unilateralmente la relación laboral.

Repercusiones
Sergio Alejandro, director del Suplemento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de elDial.com, explicó que la iniciativa tiende a restablecer el artículo 242 de la Ley 20.744 (de Contrato de Trabajo) en su redacción originaria.

Para Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago & Asociados, "esta modificación traerá una mayor litigiosidad, que resultará innecesaria, ya que en el caso de que una suspensión pueda ser considerada agraviante por el dependiente, siempre le va a dar la posibilidad de considerarse despedido".

"Claro está que debe tratarse de una situación que amerite la ruptura del vínculo laboral", remarcó el experto, quien agregó que "éste ya se encuentra amparado por los principios de buena fe, trato igualitario y respeto, que están contenidos en la normativa laboral, así como la ley antidiscriminación".

Según Pablo Mastromarino, socio del estudio Tanoira & Cassagne, la reforma puede terminar amedrentando a los empleadores en el ejercicio de sus facultades disciplinarias que le acuerda la Ley de Contrato de Trabajo, aún cuando no medien injurias o agravios al trabajador.

Además, sostuvo que este agregado parecería entrar en colisión con la LCT, que establece un plazo de 30 días corridos desde notificada la sanción para que el trabajador cuestione su procedencia. Vencido dicho termino, la sanción se tiene por consentida.

También podría colisionar con el artículo 242 del mismo texto normativo, ya que de allí se desprende que no cualquier agravio o injuria es, de por sí, causa suficiente para que el dependiente se considere en situación despido, sino sólo aquellas que por su gravedad no consientan la continuidad del vínculo.

"De esta forma, la reforma inhibirá a los empleadores a aplicar sanciones por el temor que, a pesar de ser legítimas o estar fundadas, el empleado alegue que la misma lo agravia o lo injuria (extremos de por sí bastante laxos en cuanto a su interpretación), y de esta forma denuncie el contrato de trabajo y reclame el pago de las indemnizaciones por despido", explicó Mastromarino.

En tanto, para Juan Manuel Lorenzo, abogado del estudio Saravi, Etala & Salvat, "la propuesta legislativa no sólo resulta contradictoria con la dinámica y el esquema legislativo vigente, sino que se impone cuando menos como contraria a los principios propios del derecho del trabajo".

"Una vez más, la calidad normativa de la propuesta se evidencia como deficiente ya que introduce expresiones imprecisas que inexorablemente conducirán a un incremento de la litigiosidad", remarcó.

Y explicó que se cuestionará en la mayoría de los casos si las suspensiones resultaron o no agraviantes o injuriosas; más aún si el texto del proyecto estipula que tal calificación le corresponde al empleado.

"Resulta casi incomprensible que una sanción impuesta por el empleador en uso de sus facultades disciplinarias (derivadas de la facultad de dirección) pueda ser calificada por el empleado como agraviante o injuriosa y más aún que dicha calificación permita dar por concluida la relación laboral", indicó.

Antecedentes
El Congreso viene avanzando en el tema de las suspensiones a lo largo de este último año y ya se encuentran analizando varias propuestas.

Durante la última reunión de la comisión de Legislación del Trabajo, se dio el visto bueno a un proyecto impulsado por Recalde que establece que, para ser considerada válida, toda suspensión del trabajador, además de requerir causa justa y plazo fijo, debe notificarse -por escrito- con un día hábil antes de comenzar su ejecución, y ser cumplida en día laborable -salvo que la suspensión obedeciera a "fuerza mayor"-.

Otra de las iniciativas que cuenta con dictamen apunta a que el empleado pueda percibir su remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido, hubiese o no impugnado la suspensión.

Por otro lado, un tercer proyecto busca introducir un nuevo artículo a la Ley de Contrato de Trabajo para que una vez transcurridos 12 meses de la aplicación de una sanción disciplinaria, no se la podrá tener en cuenta a ningún efecto.

Es decir, se "borrarán" de los legajos de los empleados todas aquellas penas en las que haya pasado más de un año desde su aplicación, aunque se trata de las suspensiones (el castigo más grave previo a un despido).

Batería "antiempresa"
También cuentan con media sanción proyectos cuestionados por las cámaras empresarias, como el que implica una fuerte suba en los costos laborales por emplear personal durante los fines de semana, desde los sábados a las 13 horas hasta las 24 horas del domingos.

En tanto, la comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara baja ya emitió dictámenes para:

Eliminar los topes indemnizatorios: el cálculo de la liquidación final, de aprobarse, se hará sobre la totalidad de la remuneración del empleado, sin importar su monto.
Considerar la tasa activa, en lugar de la pasiva, al momento de calcular los intereses en un juicio laboral.
Ampliar el período en el que se deben pagar las licencias por enfermedades no vinculadas con el trabajo. De convertirse en ley, las empresas deberán abonar durante ese lapso un 50% de lo que supone una licencia con goce de sueldo.
Aplicar la ley más favorable para los dependientes expatriados. Es de decir, a aquellos que cumplen funciones en otros países.

Además, otras iniciativas en danza -que no cuenta con oposición por parte de la mayoría de los asesores de empresas- se vinculan con la ampliación de las licencias por maternidad y paternidad y con el período vacacional, que eleva el mínimo a 21 días a quienes tengan hasta 10 años de antigüedad.

A su vez, cuenta con media sanción del Senado la modificación a la ley en lo concerniente a las licencias por enfermedad de hijos o padres a cargo de los dependientes, que será de hasta 2 días corridos con un máximo de 10 por año calendario. Este punto tampoco genera demasiada controversia porque, de hecho, muchas compañías ya dan este beneficio.

Los asesores de empresas están muy atentos al avance de todos estos proyectos. En tanto, los empresarios entienden que todas estas modificaciones que se buscan introducir al actual marco normativo no contribuyen a la generación de mayor empleo ni a fomentar inversiones.

También les queda claro que la "munición gruesa" no sólo proviene de la mayor presión tributaria, que alcanza niveles récord, sino que además es el que propio Congreso el que los apunta con "artillería pesada".

DIRECTORES DE SOCIEDADES - EVASION - MAYOR CONTROL AFIP

Con las declaraciones juradas anuales del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales en la mano, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) potenciará el cruce de datos de contribuyentes valiéndose de un nuevo sistema online.

Dicho sistema es el que las empresas deben usar para cumplir con la obligación de informar cambios de autoridades y modificaciones en el paquete accionario durante los primeros siete meses de este año.

En este sentido, vale destacar que la nueva herramienta online también permite seguir de cerca las transferencias de títulos valores, entre otros aspectos relevantes.

Puntualmente, el organismo a cargo de Ricardo Echegaray dio el puntapié inicial con la puesta en marcha de los servicios informáticos denominados “Registración de Transferencias de Participaciones Societarias” y “Actualización Autoridades Societarias”.

La avanzada
Esta vez el fisco se focaliza en las transferencias de las acciones; la composición societaria; la nómina de autoridades, representantes y órganos de control; entre otras operaciones.

Según explicó a iProfesional.com el consultor tributario Alberto Romero, "antes, los empresarios informaban una `foto´ de la composición societaria al 31 de diciembre del año pasado. Pero ahora, no sólo deben comunicar la `foto´ de la composición accionaria, sino también la `película´".

Así, "los responsables cuentan con sólo diez días hábiles para declarar cualquier cambio en el paquete accionario y determinadas operaciones que resultan relevantes para el fisco nacional", puntualizó Romero.

Cómo es el seguimiento online de los cambios accionarios
En primer término, el régimen se encarga de la "foto", tal como indicó el experto. Para ello, reformuló la obligación de brindar los datos anualmente.

De esta forma, de acuerdo a la reglamentación vigente, las empresas, sociedades, asociaciones y fundaciones, deberán dar un detalle sobre:

Las personas físicas y sucesiones indivisas -domiciliadas o radicadas en el país y en el exterior- que al 31 de diciembre de cada año resulten titulares o tengan participación en el capital social o equivalente de cada organización.
Las sociedades, empresas o explotaciones domiciliadas o, en su caso, radicadas o ubicadas en el exterior que al 31 de diciembre de cada año resulten titulares o tengan participación societaria.
Las sociedades controladas, controlantes y/o vinculadas.
Los directores, gerentes, administradores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia.
Los apoderados cuyo mandato o representación haya tenido vigencia durante el año que se declara, la mantengan o no a la fecha de cumplimiento del reformulado régimen.
El patrimonio neto al 31 de diciembre del año calendario por el cual se presenta la información y al cierre del último ejercicio finalizado a la fecha mencionada anteriormente.

Respecto a los accionistas, se debe precisar:

Apellido y nombres, razón social o denominación.
Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT), Código Único de Identificación Laboral (CUIL) o Clave de Identificación (CDI) y domicilio en el país, de corresponder.
De tratarse de no residentes deberá indicarse la nacionalidad o país de radicación en el caso de personas jurídicas.
Cantidad de acciones, cuotas -incluidas las cuotas parte de fondos comunes de inversión-, porcentaje de las demás participaciones sociales y -en su caso- su valor nominal.
Valor de las acciones, cuotas, cuotas parte o participaciones.

En tanto, la "película" se subdivide en dos episodios:

El régimen online de registración de operaciones.
El régimen online de actualización de autoridades societarias.

En lo que respecta al primer caso, se deben declarar las transacciones de transferencia y/o cesión total o parcial, a título gratuito u oneroso de:

Títulos, acciones y participaciones o equivalentes en el capital social de entidades locales o constituidas o ubicadas en el exterior.
Títulos valores, con oferta pública, emitidos por sujetos radicados en el país o en el exterior, cuando, a partir de las mismas, se produzca una modificación en el control societario.

En cuanto al plazo para informarlas, la AFIP estableció que la registración deberá ser efectuada dentro de los 10 días hábiles contados a partir de la fecha de la transferencia.

Complementariamente, las empresas deberán proporcionar -durante los 10 días hábiles contados a partir de la realización de los cambios societarios- los siguientes datos:

Apellido y nombres, CUIT, CUIL y domicilio en el país, de corresponder.
Fecha de inicio y cese del mandato.
Fecha del acto resolutorio de designación.
Plazos y condiciones particulares.

Teniendo en cuenta que la reformulada reglamentación se dio a conocer ya iniciado el año, el fisco estableció un esquema de plazos y condiciones particulares que las empresas deberán aplicar para cumplir en tiempo y forma con las nuevas obligaciones. Y, en particular, en lo que respecta al régimen online de registración de operaciones y de actualización de autoridades.

A fin de no dejar lugar a dudas, la AFIP estableció que las transferencias realizadas, las inscripciones efectuadas y las modificaciones producidas entre el 1º de enero pasado y el 15 de julio próximo podrán ser informadas hasta el 31 de agosto de este año.

miércoles, 29 de agosto de 2012

DESPIDO - FALLO

La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) faculta a los empleadores a que, bajo determinadas circunstancias, modifiquen las condiciones de la relación de trabajo pero, en algunas ocasiones, las empresas pueden llegar a excederse en el uso de esa facultad -conocida como "ius variandi"- e incurrir en conductas generadoras de daños para los empleados.

Es por eso que los abogados de empresas advierten que esa potestad debe ser ejercida con sumo cuidado, ya que su mala utilización puede generar determinadas contingencias como, por ejemplo, la promoción de demandas por despido o el restablecimiento de las condiciones laborales modificadas.

En los últimos años, dada la existencia de muchos casos de abusos cometidos, la Justicia restringió el ejercicio de las facultades de organización y dirección empresarias, así como también la posibilidad de modificar las formas y modalidades de trabajo que le caben a todo empleador por imperio del propio orden público laboral vigente.

En este escenario, hace pocos días, se dio a conocer una sentencia por la que se condenó a una empresa por reducir el plantel de personal a cargo de la dependiente sin un motivo concreto. Para tomar tal decisión, los jueces tuvieron en cuenta que, a raíz de ello, la empleada sufrió una disminución en su salario.

Quita de beneficios
En este caso, la dependiente se consideró despedida luego de una rebaja salarial, dispuesta por su empleador, tras reintegrarse de una licencia por enfermedad.

La empresa consideró que la situación en que se colocó la empleada no resultaba ajustada a derecho y adujo que la decisión obedecía a un uso racional de su facultad de organización y dirección.

Después de analizar las pruebas aportadas a la causa, el juez de primera instancia hizo lugar al reclamo de la empleada.

La resolución derivó en la apelación de la firma ante la Cámara. Allí, argumentó que no se había acreditado la existencia de una reducción de los empleados, a cargo de la trabajadora, luego de su reincorporación.

Además, cuestionó que se haya hecho lugar al incremento indemnizatorio estipulado en el artículo 2 de la Ley 25.323 (que sanciona con multa a los empleadores que obligan a sus empleados a iniciar un juicio para cobrar sus acreencias).

En lo relativo a la reducción salarial, los camaristas considera que, de alguna manera, la empresa reconoció la reducción del plantel de trabajadores a cargo de la reclamante.

Es que, para la Justicia, la empresa le comunicó a la dependiente que se conformaría su nuevo grupo de trabajo (lo que podría ser interpretado como una promesa de la empleadora de reestablecer las condiciones laborales) pero dicha situación no se había normalizado aún cuando habían transcurrido más de 7 meses desde la obtención del alta médica de la empleada y el posterior reintegro a su empleo.

"La reducción del número de trabajadores a cargo de la dependiente -decidida unilateralmente por la firma - trajo aparejado una disminución salarial para ella, lo que constituye un incumplimiento de gravedad tal que legitima a la dependiente a considerarse en situación de despido indirecto", remarcaron.

Para llegar a esta decisión, los jueces remarcaron que la empresa se limitó a señalar que "la conformación de un equipo exactamente igual...integrado por la misma gente... se revelaba imposible", sin explicar razón alguna ni efectuar mención alguna, en orden a la cantidad de trabajadores.

"La empleadora no puede modificar unilateralmente la contraprestación remuneratoria a su cargo (arts. 130 y 131 LCT), cuando las restantes modalidades del contrato de trabajo se encuentran inalteradas", enfatizaron.

En ese sentido, explicaron que "en la relación laboral, no hay una vinculación asociativa, el trabajador no participa de ningún modo en las pérdidas que pueda experimentar el empresario, por lo que, frente a tales consideraciones, no cabría duda que la actitud asumida por la empleadora resulta reprochable en tanto excede el marco de disponibilidad que emerge del artículo 66 de la LCT".

En este sentido, vale recordar que el artículo 66 de la LCT establece la facultad del empleador de introducir cambios relativos a las formas y modalidades del trabajo, siempre y cuando éstos no importen un ejercicio irrazonable de dicha prerrogativa, no alteren las condiciones esenciales del contrato y no causen perjuicio material ni moral al dependiente.

"La disposición unilateral adoptada en tal sentido, que rebaja injustificadamente la remuneración de la trabajadora, resultaría desajustada a derecho por contrariar normas de carácter imperativo", concluyeron los jueces.

Por último, indicaron que la empresa le suprimió a la dependiente el beneficio de las comisiones y que esa quita no había sido compensada por otros beneficios que permitieran inferir la preservación de la equivalencia de las prestaciones.

Sobre este punto, la firma no objetó la prueba aportada en la causa por la parte actora e, incluso, reconoció que la remuneración "estaba compuesta en significativa proporción por comisiones por ventas".

Por todo lo expuesto precedentemente, la empresa debió abonar las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa y la multa del artículo 2 de la Ley 25.323 porque la trabajadora debió iniciar un reclamo judicial para cobrar sus acreencias.

Recomendaciones
El marco legal de esta cuestión radica en el artículo 66 de la LCT, que autoriza al empleador a introducir cambios "en la forma y modalidades de la prestación de trabajo", siempre que los cambios no sean irrazonables, no alteren modalidades esenciales ni causen perjuicio al trabajador. Esta facultad, llamada "ius variandi", se refiere exclusivamente a decisiones unilaterales del empresario, a cuyo poder de dirección fija límites estrictos.

"En casos de reducción salarial hay que ser sumamente cautos ya que se está tratando de una condición esencial del contrato de trabajo y con carácter alimentario. No obstante, si las alteraciones a la baja en las remuneraciones están acompañadas de concesiones del empleador, tales como una reducción en la carga horaria de trabajo, la cuestión podría tener mejor recepción", puntualizó Juan Manuel Lorenzo, abogado del estudio Salvat, Etala & Saravi.

En este caso, resultó ilegítimo el ejercicio de la facultad otorgada al empleador por el artículo 66. Esto se advierte en la modificación de un elemento primordial como el salario, a través de las comisiones que dejaba de perseguir la reclamante, que nació de la voluntad unilateral del empleador y no de un acuerdo entre las partes y mientras la empleada siguió realizando las mismas tareas y cumpliendo el mismo horario.

Esta clase de sentencias "refleja una doctrina fuertemente protectora hacia el empleado, en base a la cual, el empleador no puede modificar la contraprestación remuneratoria a su cargo, cuando las restantes modalidades del contrato de trabajo se encuentran inalteradas ", subrayó Pablo Barbieri, socio del Estudio Funes de Rioja.

"Las empresas deben tomar especial precaución al momento de llevar a cabo cualquier modificación que se pretenda hacer sobre el contrato de trabajo, sobre todo a partir de la modificación legislativa del ius variandi, donde el trabajador puede accionar judicialmente para lograr el restablecimiento de las condiciones alteradas, sin necesidad de considerarse despedido", indicó Juan Manuel Minghini, especialista en derecho laboral.

El abogado también sostuvo que cualquier modificación de la relación laboral, como las de este caso, deberá contar con una causal justificativa y que, producido un conflicto, pueda justificarse de manera concreta y fehaciente en la Justicia.

Minghini agregó que los tribunales laborales vienen adoptando un criterio cada vez más restrictivo al derecho de analizar los cambios de las condiciones de empleo realizadas por las compañías.

Por eso, recalcó que "previo a efectuar cualquier cambio se deberá contar con todos aquellos elementos que permitan justificar tal modificación, e incluso, lograr la conformidad por escrito de cada trabajador, cualquiera fuese la modificación que se introdujera", sostuvo.

JUAN BAUSTISTA ALBERDI - DIA DEL ABOGADO

La celebración data de 1958, cuando la federación argentina de colegios profesionales quiso homenajear “al ilustre autor de Las Bases”, cuya obra “esclareció los problemas del país”.


En 1958, la Federación Argentina de Colegios de Abogados instituyó el día del nacimiento de Juan Bautista Alberdi, el 29 de agosto, como Día del Abogado, entendiendo de necesidad de que tal fecha se hallara asociada a “un homenaje al ilustre autor de Las Bases, que con su copiosa obra de publicista y jurisconsulto esclareció los problemas del país”.

Pero no sólo fue abogado, doctor en Derecho y un eminente jurista que consiguió plasmar un modelo de institucionalidad constitucional en el que se pudiese contener a la Argentina real, con todas sus cuitas. También el periodismo, la diplomacia, la composición musical, la sátira de costumbres y el ensayo social le fueron territorios propios. Por ello, en la Academia Argentina de Letras, un sillón académico lleva hoy su nombre.

A su inteligencia natural le sumaba una sólida formación jurídica, adquirida en la Universidad de Córdoba, y un sentido de la practicidad en las cosas que lo llevó a ser de los pocos que podía construir sistemas, jurídicos, políticos o económicos, a la medida de la realidad del país.

Su madre murió en el parto y perdió a su padre a los diez años. Eso determinaría la melancolía en su carácter, la constante búsqueda de afectos, su espíritu romántico y la incapacidad de asumir compromisos amorosos en el tiempo. Acaso su sentimiento más perenne fue el amor a su propio país.

Sarmiento y Mitre lo odiaron con intensidad. No era en el fondo, aunque se quisiera así disimularla, una cuestión de diferencias políticas sino pura y simple envidia intelectual. Alberdi ponía en evidencia muy marcadamente las falencias de ambos en la materia.

En contraposición, Avellaneda y Roca lo admiraron. Le reconocieron ser el autor de la fórmula política que permitió encarrilar constitucionalmente el país, superando treinta años de fratricidas guerras entre unitarios y federales.

Salvo por el breve período entre 1879 y 1880, Alberdi permaneció fuera del país en el exilio, desde 1838 y hasta su muerte. Fue un temprano representante de lo que se da dado hoy en llamar la provincia 25, aquella formada por los argentinos residentes en el exterior, y fue el primero en nombrarla por escrito: “Toda mi vida se ha pasado en esa provincia flotante de la República Argentina que se ha llamado su emigración política y que se ha compuesto de los argentinos que dejaron el suelo de su país tiranizado, para estudiar y servir a la causa de su libertad desde el extranjero”.

Quiso terminar sus días en Argentina, pero no lo dejó la inquina de sus enemigos de siempre. Los “civilizados” Sarmiento y Mitre se ensañan con él en mucha peor forma que el “bárbaro” Rosas. Además de haber sido coherente en sus ideas, había también cometido el peor de los pecados políticos de su época: perdonó a Rosas, en una entrevista en Londres, por haberlo forzado a dejar el país. Se habían entonces invertido los roles: él era representante plenipotenciario de la Confederación Argentina, y el ex gobernador, un exiliado.

El agravio, la persecución continua y la mentira recurrente lo hacen partir de nuevo. Todo ese cúmulo de emociones fue demasiado para él. En su viaje de vuelta a Europa, en la tercera semana de navegación, además de la depresión que lo acompañaba desde hacía ya tiempo, el 20 de agosto, frente a la costa de Senegal, un accidente cerebrovascular lo derribó sobre la cubierta y le afectó el movimiento de la pierna y brazo derechos. Llegado a Francia, su salud paulatinamente fue empeorando. A su parálisis se le agregó la anemia. Y en 1882 perdió la razón. Con la mente presa de continuas alucinaciones, muere en la clínica psiquiátrica del doctor Karl Defaut, en Neuilly-Sur-Seine, en el número 43 de la avenue du Roule, por entonces en las afueras de París, el jueves 19 de junio de 1884, hacia el mediodía, a la edad de 73 años.

El 27 de abril de 1889 sus restos fueron repatriados por decreto del presidente Juárez Celman, a bordo de un vapor de la Armada, recibiendo en la Catedral de Buenos Aires los honores correspondientes a un jefe de Estado, sobradamente merecidos.

Para entonces, en muy pocos quedaba el recuerdo de lo expresado por los enfermeros y mucamas franceses que siguieron los delirios del paciente, hasta su mismo fin. Alberdi, hasta caer en la inconsciencia final que lo llevaría a la muerte, no cesaba de invocar la libertad de su país y los derechos de los hombres. Incluso en su locura, había seguido siendo fiel a la defensa de las ideas por las que vivió y luchó durante su vida.

lunes, 27 de agosto de 2012

DEUDORES ALIMENTARIOS

Los especialistas en derecho de familia reconocen que, en la Argentina, el porcentaje de morosos por falta de pago de la cuota alimentaria es muy alto.

En efecto, remarcan que existen numerosos hombres que luego de la ruptura del matrimonio o de la pareja, no cumplen con tal prestación. O, cuando lo abonan, lo hacen tardíamente.

Ante esto, muchas provincias argentinas dictaron leyes para crear Registros de Deudores Alimentarios en Mora. Sin embargo, algunas aún no lo han hecho.

Por esta razón, hace pocos días, el senador oficialista Aníbal Fernández presentó un proyecto para que el Estado nacional centralice la información de todas las jurisdicciones sobre este tema.

"No hay razón que exima a los progenitores del cumplimiento de la obligación asignada en relación a sus hijos, ya que estaría perjudicándolos y violando el ejercicio de sus derechos", explicó el ex jefe de gabinete.

"Se incorpora la necesidad de unificar la información en los registros existentes y la de conformar una base de datos de alcance nacional, lo cual permitirá establecer sanciones comunes y extendidas territorialmente con el fin de concretar el derecho del niño a la ejecución de la cuota alimentaria", remarcó.

Puntos importantes
En concreto, el proyecto presentado por Fernández estipula que:

Será considerado deudor alimentario moroso toda persona que está obligada a pagar cuotas alimentarias provisorias o definitivas -establecidas por una resolución judicial o convenio homologado- si fue intimado judicialmente y no haya pagado tres cuotas consecutivas o cinco alternadas. Quedará incluido en el registro si no probó su pago o justificado su incumplimiento.
El juez que haya fijado u homologado la cuota deberá comunicar al Registro los datos personales del incumplidor.
Los registros provinciales o de la Ciudad de Buenos Aires deberán notificar toda alta, baja o modificación, dentro de los tres días de ocurrida la misma.

Para la realización de determinados trámites se deberá presentar el certificado de libre deuda registrada, expedido por el Registro. Dichos trámites son:

Solicitudes de apertura de cuentas bancarias y de otorgamiento o renovación de tarjetas de crédito, ante instituciones públicas o privadas, como también cualquier otro tipo de operaciones bancarias o bursátiles.
Expedición o renovación de pasaporte.
Concesiones, permisos o licitaciones.
Expedición o renovación de licencias para conducir.
Habilitaciones para aperturas de comercios o industrias.
Desempeño de cargos públicos, en cualquiera de los poderes del Estado.
Solicitud o renovación de matrícula profesional.
Solicitud de Asignación Universal por Hijo.
Inscripción en el Registro Único de Aspirantes a la Guarda con fines de Adopción.

Incluso, según el texto de la iniciativa, todo contratista, proveedor o acreedor de honorarios del Estado deberá acreditar su situación ante el Registro Nacional de Deudores Alimentarios en Mora.

En caso de que surja una deuda, la repartición estatal correspondiente deberá comunicar tal situación al juzgado interviniente dentro de los tres días y, una vez que se informe la suma adeudada, se deberá retener el importe y depositarlo a la orden del Juzgado. Será recibo suficiente de cumplimiento de la obligación la constancia de depósito.

Cuando se tratase de personas jurídicas la exigencia recaerá sobre la totalidad de sus directivos y representantes legales.

En caso de que se trate de actos de compra, venta o donación de bienes registrables, el escribano deberá requerir la constancia que informe sobre la situación ante el Registro, la que se agregará al legajo.

Si existe una deuda, la escritura no se llevará a cabo hasta tanto se regularice la situación. El actuario deberá comunicar dentro del plazo de tres días al juez a fin de establecer las medidas procesales pertinentes y destinadas al cobro de la deuda alimentaria.

Por otro lado, el magistrado podrá autorizar la expedición de determinados trámites, como la renovación de licencias para conducir, habilitaciones para aperturas de comercios o industrias; o solicitud o renovación de matrícula profesional, si se hubiera probado que son imprescindibles para satisfacer las cuotas fijadas a favor de los acreedores alimentarios.

En este caso, se otorgarán provisoriamente por 60 días, con la obligación de cancelar la misma dentro de dicho plazo para obtener la definitiva.

En cada situación particular, el juez dictará las medidas que considere pertinentes, a fin de que el deudor alimentario dé cumplimiento al pago de la deuda.

Asimismo, podrá disponer el impedimento de salida del país del moroso, hasta tanto cumpla con la cuota alimentaria impuesta o bien se preste una caución suficiente para satisfacerla.

El juez ordenará el levantamiento de la anotación cuando se encuentre acreditado el pago y el cumplimiento de las obligaciones alimentarias.

Funciones del Registro
Respecto al Registro Nacional, el proyecto establece que tendrá por obligación:

Crear una base de datos unificada que contenga la información que reciba de los registros provinciales (incluyendo el porteño), respecto de la totalidad de deudores alimentarios morosos inscriptos en ellos, donde deberá constar el nombre y apellido del deudor, documento nacional de identidad, domicilio, nacionalidad, ocupación, datos del empleador, número de expediente judicial y juzgado interviniente.
Inscribir, dentro del plazo de tres días de recibida la información, a los deudores alimentarios declarados como tales.
Anotar marginalmente, también dentro de los tres días, cualquier modificación respecto de la medida o su levantamiento.
Responder los pedidos de informes según la base de datos, dentro de las 48 horas hábiles de recibida la solicitud, previa acreditación del interés legitimo en acceder a los datos por parte del solicitante.
Expedir certificados de libre deuda ante requerimiento de persona física o jurídica (pública o privada), en forma gratuita.
Realizar convenios entre los diferentes registros de deudores alimentarios a fin de facilitar el entrecruzamiento de datos.
Instrumentar y mantener actualizado un sitio de Internet a través del cual el titular, terceros legitimados u organismos autorizados podrán obtener el certificado de libre deuda registrada vigente ante el Registro.

Por último, fija como obligación la de publicar el listado completo y actualizado de deudores alimentarios morosos en el Boletín Oficial al menos una vez cada seis meses.

Repercusiones
Fernando Millán y Leandro Merlo, autores y colaboradores de Microjuris.com.ar, sostuvieron que "la finalidad del proyecto es destacable pero debería hacerse foco en medidas tendientes a la percepción de la cuota alimentaria y no al mero castigo del deudor moroso, ya que ello podría resultar contraproducente para lograr el cobro perseguido".

Con respecto a la iniciativa en sí, consideraron que todas las medidas deberían ser dictadas por el juez a pedido de la parte interesada y no de oficio, ya que, de lo contrario, se alteraría uno de los principios de juicios civiles dándole un protagonismo preponderante al Estado por encima de los intereses de los particulares.

"Pese a que las medidas que contempla el proyecto son estrictas, las excepciones que puede hacer el juez deberían aplicarse a todos los supuestos, contemplándose cada caso particular", estimaron.

En este punto sostuvieron que "se ignora que la venta de un inmueble, la salida del país por cuestiones laborales o académicas remuneradas, el desempeño en cargos públicos y cualquier otra actividad que implique una eventual remuneración, son actos o actividades que podrían beneficiar al acreedor alimentario y debería ser autorizada, siempre y cuando, se garantice la percepción la cuota".

También consideraron que sería beneficioso la creación de un registro único que suplante a los provinciales a efectos de no depender de eventuales convenios entre organismos, de la voluntad de los gobiernos locales de adherir al mismo y de la compleja adecuación o coordinación entre sistemas informáticos de bases de datos.

En tanto, Daniela Darago, socia del estudio Cerutti - Darago & Asociados, sostuvo que "la creación del Registro a nivel nacional puede resultar beneficiosa a la hora de que las resoluciones judiciales sean cumplidas efectivamente, ya que muchas veces los acuerdos celebrados en sede judicial son incumplidos".

La especialista destacó la importancia de crear una base de datos unificada que contenga la información que reciba de los registros provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto de la totalidad de deudores alimentarios morosos inscriptos en ellos.

viernes, 24 de agosto de 2012

Restricciones Sobre la Compra de Moneda Extranjera son Inconstitucionales

En el actual contexto donde se han implementado una serie de restricciones para la compra de dólares, resulta oportuno analizar la viabilidad jurídica de imponer este tipo de medidas.

Este estudio requiere examinar qué derechos fundamentales se encuentran involucrados, para determinar si esta decisión constituye una reglamentación proporcionada en consonancia con el art. 28; o por el contrario, importa una lesión o desnaturalización de derechos y garantías.

Para que estas medidas sean consideradas válidas en términos constitucionales, se requiere que estén basadas en criterios de justicia, razonabilidad y equidad; como también que hayan sido sancionadas por el órgano competente.

Sólo si se cumplen estas condiciones, podemos afirmar que no están viciadas de inconstitucionalidad alguna.

Las Resoluciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que reglamentan el denominado "Programa de consulta de operaciones cambiarias", vulnera el derecho de usar y disponer de la propiedad privada (arts.14 y 17 Constitución Nacional), así como la libertad de contratar (art. 14 y 33 CN).

Sobre éste, es preciso recordar lo señalado por la Corte en el fallo “Smith” donde enfatizó; “El Tribunal ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporaria y razonablemente los efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de uno y otras (...) En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución. La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido.

Cercena además, la libertad de salir del país a los ciudadanos y la posibilidad de viajar al extranjero (art. 14 CN), dado que para ello se imponen deberes al Estado; como garantizar el acceso a la compra de moneda extranjera, que constituye una precondición para poder ejercer efectivamente el derecho de tránsito.

No se advierte la necesidad de requerir explicaciones acerca del lugar de destino ni del motivo del viaje; estas exigencias parecen orientadas al ejercicio de un exorbitante control por parte de la entidad recaudadora, que lesiona el derecho constitucional de transitar y salir del país .

A mayor abundamiento, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -que a partir de la reforma constitucional de 1994 goza de jerarquía constitucional- prescribe; “(...) 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, (...)”.

Si el Estado; a. no cumple con esta obligación, b. su accionar no encuentra fundamento en ninguna de las causales que justifican la restricción de este derecho, y c. tampoco se funda en una ley, esta reglamentación no puede considerarse válida en términos constitucionales.

Es necesario destacar que el control por parte del órgano recaudador, con el objeto de identificar a aquellos contribuyentes que no cumplen sus obligaciones tributarias, constituye una facultad legítima del Estado.

Ahora bien, cuando:

1) se utiliza esta exigencia de manera completamente arbitraria;

2) independientemente de la justificación de la capacidad económica, se deniega el acceso al mercado cambiario;

3) al no poder ahorrar en moneda extranjera, debemos hacerlo en pesos argentinos -existiendo altos índices de inflación- se pierde el valor originario del dinero; y

4) no existe información disponible que permita a los ciudadanos, saber cuáles son los criterios que utiliza el órgano estatal para aceptar o no la compra de divisas; parece claro que este tipo de reglamentación no puede ser amparada jurídicamente, toda vez que tal grado de limitación, no supera de ninguna manera un test de razonabilidad o proporcionalidad.

Si lo que se pretende es un estricto control sobre inconsistencias patrimoniales, pero que permita a su vez garantizar el ejercicio de derechos fundamentales, no cabe ningún tipo de reproche constitucional.

En sentido contrario, si las disposiciones previstas en las normas, se extienden sobre individuos que nada tienen que explicar sobre sus acciones lícitas, la intromisión estatal se torna injustificada, lesionando gravemente una esfera de intimidad personal reñida con los arts. 18, 19 y 43 de la ley Fundamental y otros equivalentes de Tratados con igual valor; imponiéndose un Estado policíaco que nada tiene que ver con el Estado Constitucional de Derecho.

El bloqueo burocrático resulta prima facie irrazonable, pues los medios elegidos no son proporcionales con los fines que se pretenden conseguir.

No se ha demostrado ni invocado la existencia de una situación de "emergencia pública" -la que en su caso deberá ser declarada por ley formal del Congreso-, que justifique la limitación del ejercicio de derechos constitucionales.

En otros términos, no se configura una "situación de grave riesgo social" que legitima las restricciones normativas para la adquisición y compra de divisas.

Entiendo que la política implementada en materia de cambio monetario resulta a todas luces inconstitucional, dado que lesiona severamente derechos fundamentales protegidos por la Constitución, como lo son; el derecho a salir libremente del país, a disponer de la propiedad privada, a ahorrar en la moneda que cada uno decida, a la autonomía personal, a la privacidad, y a la intimidad de los datos personales o autodeterminación informativa.

Notas:

CSJN, Fallos 325:28, “Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita interv. urgente en: Smith, Carlos A. con P.E.N. s/sumarísimo”, (2002).

BOICO, Roberto J., “¿Derecho constitucional a comprar dólares o restricciones razonables?”, LL. Sup. Act. 03/07/2012, p. 1.

Colaboradora de elDial.com, Doctora en derecho y Profesora de grado y Posgrado de Derecho Constitucional (UBA y UCES).

jueves, 23 de agosto de 2012

QUIEBRA - VERIFICACION DE CREDITO - PAGARE

Al revocar una resolución que había rechazado un pedido de verificación de créditos con fundamento en un pagaré librado por el fallido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial remarcó que en ciertos supuestos cabía interpretar flexiblemente las doctrinas plenarias de los fallos "Translíneas S.A" y "Diffry S.R.L", indudablemente orientadas a prevenir el concilium fraudis.

En el marco de la causa “Nawras Dayoub s/ quiebra s/ incidente de verificacion (por Pelach Javier Ignacio)”, el incidentista apeló la resolución del juez de grado que había rechazado el presente pedido de verificación.

En su apelación, el acreedor se quejó porque el juez de grado señaló en la resolución apelada que el incidente de verificación se estaría promoviendo con base en distinta documentación de aquella que fue objeto del pedido de quiebra que promovió el acreedor y devino en el decreto de quiebra del deudor.

El apelante sostuvo que, a contrario de lo expuesto por el a quo, tanto aquel proceso como éste tiene como fundamento el pagaré suscripto por el fallido por la suma de U$S 22.000, y que la única diferencia radica en que, en esta verificación, el acreedor amplió su relato de los hechos, denunciando que el fallido le entregó como forma de pago una serie de cheques de terceros, endosados por él, los que fueron rechazados al ser presentados al cobro, documentos que fueron agregados en autos.

Ante el recurso planteado, los jueces de la Sala A señalaron en primer lugar que la jurisprudencia plenaria fijada en "Translíneas S.A", aplicable al presente caso, establece que “el solicitante de verificación en concurso, con fundamento en un pagaré debe declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes del libramiento por el concursado, si el portador fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por ese portador, de no existir tal inmediatez”, agregando que la doctrina plenaria “Diffry S.R.L.” se pronuncia en el mismo sentido en relación a los cheques.

Con relación al presente caso, los camaristas explicaron que “en ciertos supuestos cabe interpretar flexiblemente estas doctrinas, indudablemente orientadas a prevenir el concilium fraudis, sin que ello implique -claro está- dispensar al acreedor de enmarcar su petición con un relato plausible de las circunstancias fácticas en las que se desarrolló la relación, esto es, no correspondiendo exigir una prueba acabada y contundente de la relación en que se apoyan los títulos, sino una adecuada justificación del crédito”.

Los jueces explicaron que la presente verificación tiene como fundamento un pagaré librado por el fallido, señalando el acreedor que vencido el plazo para su cancelación, y luego de tratativas, el fallido le entregó como forma de pago, trece cheques de pago diferido, librados por terceros y endosados por el deudor, los que, presentados al cobro fueron rechazados.

Como aquel no procedió a pagar la deuda, el recurrente promovió un pedido de quiebra el cual derivó en el decreto de falencia en donde se inició la presente verificación.

En base a ello, la mencionada Sala determinó que correspondía “descartar la posibilidad de connivencia fraudulenta entre el deudor y el acreedor pues, como se señalara en el párrafo que antecede, la declaración de quiebra del Sr. Dayoub Nawras fue debido a actuaciones realizadas por el recurrente”.

Tras entender que el acreedor había expuesto una adecuada justificación de la acreencia invocada y en virtud de la documentación acompañada, la mencionada Sala resolvió en la sentencia del 24 de abril 2012, hacer lugar al recurso de apelación deducido por el incidentista y revocar la resolución apelada.

miércoles, 22 de agosto de 2012

MOBBING

El mercado laboral sufrió grandes transformaciones a partir de la flexibilización que tuvo lugar en la década de los '90, donde se cambiaron las condiciones de trabajo de los empleados y se instauraron nuevas modalidades contractuales.

Luego de esta etapa, comenzaron a ganar más presencia en los tribunales casos de derivados de diversos padecimientos sufridos por los dependientes, tales como el mobbing, el estrés y el síndrome del burn out, entre otros.

El acoso laboral empezó a cobrar mayor protagonismo. Se caracteriza por tener una duración prolongada en el tiempo por provocar en el afectado un desgaste psicofísico importante y,a veces, irreparable.

Dentro de él se encuentra la figura del hostigador, que es quien lleva adelante el conjunto de actos que -si bien al principio son aislados- se van coordinando hasta lograr la exclusión de la empresa de la víctima.

En este contexto, desde hace un lustro la Justicia ha ido haciendo lugar a los reclamos de empleados que sufrieron diversos tipos de acoso, obligando a las compañías a abonar indemnizaciones por daño moral.

El manejo de estas situaciones genera incertidumbre en las firmas, ya que el mobbing no está legislado en la Argentina.

En este contexto, se dio a conocer un caso por el cual los jueces avalaron el despido en que se colocó una trabajadora que era maltratada por su jefe directo y ordenaron que se le pague un resarcimiento adicional.

Insultos y despido indirecto
En este caso, la empleada se consideró despedida como consecuencia del acoso que le propinaba su superior.

Luego de tomar esa decisión, la dependiente se presentó ante la Justicia para reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa y un resarcimiento adicional por daño moral.

El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo, por lo que la sentencia fue apelada por la empresa.

En la Cámara de Apelaciones del Trabajo, la sentencia fue dividida. La mayoría sostuvo que "más allá de la conceptualización que pueda efectuarse acerca del mobbing, lo determinante en el caso consiste en que está demostrado que la empleada recibía constantes malos tratos por parte de sus superiores".

Según los camaristas, los testigos indicaron que la mujer sufría insultos casi a diario, ya que sus jefes se referían a ella con términos despectivos.

También señalaron que la dependiente -que tenía buena relación con sus compañeros- solía salir llorando de la oficina del gerente administrativo.

Además, remarcaron que los superiores tenían problemas con casi todos los empleados, que se ensañaban con los dependientes directos y que solían utilizar malos modos.

"El maltrato comprendía insultos y modos despectivos o despreciativos", enfatizaron los testigos.

Los jueces tuvieron en cuenta que el trato hacia la empleada era agresivo, denigrante y que más de una vez los propios compañeros tuvieron que poner un freno a la situación.

"Estos testimonios son convincentes, pues provienen de personas que tomaron conocimiento directo acerca de los hechos reseñados y no han merecido impugnación de la empresa", se lee en la sentencia.

"Es notorio que la conducta reiteradamente adoptada por los superiores jerárquicos de la empleada, implica una ofensa al honor y la dignidad de ella, que debe ser resarcido en los términos del artículos 522 del Código Civil, por no encontrarse comprendido en la reparación común", indicaron los magistrados.

Esta sanción no tiene en cuenta que el objetivo perseguido por la compañía haya sido -o no- segregar o intentar apartar a la dependiente, para que dicha conducta pueda enmarcarse técnicamente en "mobbing", pues ello en nada quita el sufrimiento o perjuicio moral ocasionado.

"Si bien la empleada no llegó a reincorporarse al trabajo luego del intercambio telegráfico, lo cierto es que la empresa en la respuesta que precedió el despido indirecto, negó la existencia del hostigamiento, lo que evidencia objetivamente su oposición a modificar u adoptar medidas tendientes al cese de aquél", destacaron los camaristas.

Esto justificaba -consecuentemente- la medida resolutoria adoptada por la empleada por incumplimiento a las obligaciones del empleador.

Consecuencias
"Los casos de mobbing generan un aumento en los costos laborales, porque los jueces consagran una indemnización adicional a las tarifadas establecidas en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), en concepto de resarcimiento del daño moral", advirtió Gustavo Gallo, titular de Gallo & Asociados.

En tanto, Ignacio Capurro, socio de Funes de Rioja & Asociados, señaló que "la difusión que está alcanzando la problemática de esta violencia laboral en el ámbito de la Justicia debe llevar a las empresas a revisar con cuidado los perfiles y estilos de sus mandos medios y niveles de supervisión".

Alberto Carlos Luque, socio de Adrogué, Marqués, Zavala & Asociados, aseguró que el mobbing provoca en la víctima pérdida de la autoestima, ansiedad, depresión, trastornos del sueño, fobia, entre otros síntomas, que pueden derivar en diversas patologías físicas y psíquicas.

El experto destacó que deberían generarse políticas y procedimientos, coordinarse actividades de información y formación que procuren unificar el lenguaje, estilo y prácticas que deben ser observadas, a efectos de evitar la generación de hechos susceptibles de provocar este tipo de reclamos por violencia en el ambiente laboral.

En tanto, Liliana Cárdenas, abogada del estudio De Diego y Asociados explicó que parte de la problemática se debe a que en la Argentina "no se dictó una ley laboral que contemple específicamente la figura del acoso que tipifique cuáles son las conductas a castigar y las sanciones aplicar".

No obstante ello, ya es reconocida por nuestros tribunales en la práctica judicial. La especialista sostuvo que para configurarse el mobbing, tiene que ser un comportamiento que:

a) Sea abusivo.
b) Tenga repetición y sistematicidad.
c) Pueda ser ejecutado por un empleado -de la misma jerarquía o de niveles superiores, rara vez proviene de rangos inferiores- o por varias personas.
d) Atente contra la dignidad o la integridad psíquica ó física de la persona.
e) Ponga en peligro su empleo.

Concretamente se trata de acciones como maltrato verbal y gestual, comentarios despectivos, provocaciones, amenazas, humillaciones. Es decir, a la repetición de cualquier conducta que genere en otra persona malestar y pérdida de autoestima.

"Esta secuencia generalmente comprende varias etapas: el hostigador comienza a ejecutar acciones de maltrato; el empleado se siente desconcertado y perseguido, padece de dudas al actuar y, a medida que pasa el tiempo, empieza a sufrir un deterioro objetivo en el servicio que presta", sostuvo la especialista del estudio De Diego & Asociados.

Y concluyó: "Esto termina brindando credibilidad a los dichos del acosador frente a terceros, que empiezan a sumarse al descrédito. El maltrato se generaliza y la víctima termina perdiendo la confianza en sí misma, sufre de mayor distracción, fatiga, cansancio, irritabilidad, nerviosismo, ansiedad, hasta que se enferma".

DAÑOS Y PERJUICIOS - CONSORCIO

Según las leyes porteñas, los propietarios del edificio deberán afrontar el juicio civil y las costas que se generen por la muerte por aplastamiento que ocurrió en la zona de Tribunales la semana pasada al caer una losa.

En el caso de la acción penal, quien tendrá que responder será el profesional que firmó el relevamiento del edificio.
Según la ley 257, quienes viven en régimen de propiedad horizontal en edificios con más de tres pisos de altura deben presentar informes periódicos sobre el estado de las fachadas, balcones y mampostería, entre otras cosas.

"La responsabilidad civil por daños y perjuicios es incuestionable, le cabe al consorcio. Si se hace extensiva al gobierno de la ciudad deberá establecerse con la investigación judicial", indicó Fabián Bergenfeld, de la Fundación Bicentenario, que se dedica a temas de defensa del consumidor y políticas públicas ante una consulta del diario La Nación.

Respecto de la responsabilidad penal, el abogado indicó que en el caso, en el que perdió la vida Octavio Pérez Galimberti, un abogado de 33 años, puede haber existido una negligencia o una imprudencia por parte del profesional que firmó el relevamiento.

"Estaríamos ante un caso de homicidio culposo", indicó.

Por otro lado, el titular de la Agencia de Control Gubernamental, Javier Ibáñez, indicó que la dependencia no es la que debe controlar las fachadas de los edificios.

"El relevamiento fue certificado en marzo de este año por un profesional contratado por el consorcio para hacer un informe de su edificio". El funcionario subrayó, en declaraciones radiales, que, "según el informe técnico del arquitecto, todos los elementos salientes de ese edificio estaban en buenas condiciones".

Ibáñez dijo que, a pesar de ese informe, por "algún tipo de cuestiones, se fracturó la losa que provoca el accidente". Y señaló que el control que hace el Gobierno porteño es exigir el documento que presenta el profesional, "porque eso es lo que dice la ley".

El defensor adjunto de la Ciudad, Atilio Alimena, indicó al matutino que "si bien hay un profesional y suponiendo que se hubiese equivocado, en definitiva hay una acción solidaria entre las partes (el consorcio y el profesional). Y el que tiene la capacidad de pago es el consorcio. Es un grave error creer que la póliza que contratan los vecinos cubre todo".

La ley determina que los consorcios, según la antigüedad de los edificios, deben informar periódicamente su estado.

En ese sentido, Osvaldo Loisi, de la Liga del Consorcista, indicó al matutino que: "Los vecinos tienen que tomar conciencia de que cuando compran un departamento tienen responsabilidades compartidas. Y que tienen que seguir de cerca a su administrador. No es que viven solos. Son responsables por cualquier cosa que pase, como un accidente desgraciado como éste. También tienen que controlar que el profesional que se contrató sea idóneo y enterarse de todo lo que las leyes establecen".

ARBITRAJE - FORMA DE SOLUCION DE CONFLICTOS ENTRE EMPRESAS

Por qué lo recomiendan a las compañías para administrar sus riesgos y gerenciar eficientemente sus conflictos

El arbitraje sigue siendo el método más recomendado por los abogados para que las empresas lo empleen a la hora de resolver un reclamo. A nivel mundial es la metodología elegida por las grandes compañías para solucionar sus controversias, ya sea que les toque hacerlo con sus pares e incluso con Estados.

Son varios los factores que hacen que las empresas lo elijan para dirimir sus conflictos. Entre ellos se encuentran la confidencialidad, los bajos costos y la celeridad.

Para el giro habitual de los negocios el hecho de no tener que afrontar un juicio en Tribunales -con las demoras que implica la formalidad de sus procedimientos, además de la carga de juicios que se resuelven en dicha sede- transforma este instituto en una decisión positiva al momento de elegirlo.

La materia arbitral viene desarrollándose muy fuertemente desde fines los años 80 y 90, las compañías lo siguen eligiendo a la hora de pactar y contratar, prorrogando la jurisdicción a favor de árbitros.

Los conflictos que se van suscitando en diversos contratos, desde contrato de compraventa de acciones, construcción llave en mano, joint venture agreements, contratos de distribución, compra venta de activos, muchas veces terminan en controversias irreconciliables, y motivan la intervención de árbitros.

Si de arbitraje se trata, nada mejor que hablar con especialistas, en esta ocasión, Luis Erize y Hernán Oriolo, socios de Abeledo Gottheil Abogados -el primer Estudio que llevó adelante un reclamo arbitral ante el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), “Vivendi c/ República Argentina”, por violación de un tratado bilateral de promoción de inversiones, y con gran experiencia en arbitrajes comerciales- analizan por qué lo recomiendan a las empresas para administrar sus riesgos y gerenciar eficientemente sus conflictos.

“Hay dos tipos diferenciados en materia de arbitraje: el internacional de inversiones por una parte, y por otra el comercial”, explicó Erize.

En este sentido, Oriolo destacó que durante los años 90, la Argentina suscribió una serie de tratados bilaterales de inversiones para otorgar garantías a inversores extranjeros bajo el derecho internacional respecto a las inversiones que realizan en el país.

“Como consecuencia de esos tratados se establece la intervención de un tribunal arbitral imparcial para que resuelva estas controversias, si llegasen a surgir”, agregó el especialista.

Erize señaló que en el caso mencionado anteriormente se planteó mucho antes de las numerosas causas que vinieron después vinculadas con la crisis del 2002, con los cambios regulatorios posteriores a la pesificación de las obligaciones, con transferencias de ingresos en contraste con las protecciones de los tratados mencionados.

Vivendi era accionista de una compañía que tenía la concesión de aguas en la provincia de Tucumán, y la resolución de dicha causa, mucho tiempo después a su iniciación en el año 97, fue cita obligada por casi todos los laudos arbitrales internacionales de arbitraje de inversiones que se sucedieron en el mundo desde entonces, por las importantes cuestiones que allí se trataron, en especial la determinación en la decisión de anulación de las diferencias entre el derecho nacional y el internacional para la resolución de tales controversias, la plena admisión del acceso directo del inversor a la justicia arbitral internacional de inversiones, sin controversia judicial local preexistente y sus implicancias, y por ser el laudo final una de las primeras ocasiones, aún escasas, en que se consideró aplicable el concepto de medidas equivalentes a una expropiación sin compensación plena, más allá de la recurrente aplicación en otros laudos de otra garantía establecida por los tratados internacionales, del trato justo y equitativo a las inversiones.

Estas cuestiones, y otras de la esencia de este tipo de arbitrajes fueron desarrolladas por Erize en su artículo sobre la Protección de Inversiones y el arbitraje internacional, en la Revista Internacional de Arbitraje, julio-diciembre 2009, y en el caso de Argentina en su artículo en la revista a Ley, de setiembre 2002

También fue pionero el caso, por haber obtenido la anulación del laudo inicial mediante la admisión de un recurso de nulidad planteado ante un Tribunal especial del CIADI, una estrecha vía que no se había aplicado con éxito por varias décadas hasta entonces, lo que también lo hizo cita obligada en laudos posteriores en todo el mundo.

Otro arbitraje internacional de inversiones en el que interviene el Estudio ante el CIADI, es el de la causa: Total c /la República Argentina, en el que se resolvió la responsabilidad de la República Argentina, encontrándose en curso la determinación de daños por ese tribunal. La existencia de estos procedimientos, informada por el CIADI, hace que sean de público conocimiento.

Arbitraje Comercial

El arbitraje comercial tiene ventajas respecto al acceso a la Justicia.

Según indicó Oriolo, el arbitraje comercial se utiliza para resolver disputas entre dos empresas, puede ser ad hoc -bajo normas que las partes acuerdan- en sometimiento a ciertos reglamentos como las reglas de United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral), o un arbitraje que se denomina “institucionalizado” que es el que se tramita ante organismos de administración de arbitraje que preexisten, que manejan por ejemplo procesos de notificaciones y registro de los laudos, entre otros, como el de la International Chamber of Commerce (ICC).

La ICC actúa generalmente en casos de laudos por diferendos entre partes de diferentes países, que le confieren el carácter de procesos arbitrales internacionales resueltos en país distinto de los de las partes, aunque también, por elección de las partes, en arbitrajes locales , sostuvo Erize, y explicó que asimismo existen organismos como los de la rama de la American Arbitration Association (AAA), el ICDR. En la Argentina uno de los más reconocidos es el del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, con la particularidad en este último caso de contar con árbitros permanentes, designados por la institución.

“Las ventajas consisten en la mayor celeridad en el proceso, la posibilidad de plantear las cuestiones en un ámbito confidencial y el apoyo que da el sistema legal argentino que permite la ejecución de dichos laudos, sin que sea admisible otro recurso que el de nulidad, salvo que la cláusula arbitral disponga expresamente la admisibilidad de un recurso de apelación, más extenso”, precisó Erize.

En ese sentido, el socio de Abeledo Gottheil sostuvo que la regla general es que los laudos son definitivos, no están sujetos a otra revisión que no sea el recurso de nulidad, con un esquema de análisis mucho más estrecho que en el de una apelación en que se revisa la interpretación de los hechos y del derecho, efectuada en la decisión revisada.

Y, agregó, el arbitraje es útil sobre todo para empresas que manejan cuestiones de alta complejidad, como por ejemplo, laboratorios para hacer valer sus derechos bajo sus licencias en discusión, e incluso lograr el auxilio de la justicia en apoyo del arbitraje mediante medidas cautelares hasta que se resuelva el juicio.

También destacó su uso en materia petrolera, en que el Estudio lleva una serie de arbitrajes vinculados a cláusulas inherentes a los Joint Operating Agreements o Uniones Transitorias de Empresas mediante las cuales esta clase de firmas se asocian para la exploración y explotación en áreas determinadas.

“Inclusive nos ocurrió que tuvimos arbitrajes que tienen vinculación, o se mantienen en forma separada, con disputas vinculadas las unas con las otras. Ello se dio en temas petroleros y también en acuerdos de accionistas en sectores de otros negocios como el de la construcción”, explicó Oriolo. En algún caso, sobre disputas con compleja articulación entre litigios judiciales en diversos países y arbitraje internacional, seguidos simultánea o sucesivamente.

El abogado además precisó la diferencia entre el arbitraje institucional y el ad hoc.

“El primero facilita el desarrollo del mismo porque hay una autoridad que ayuda a la conformación de un tribunal arbitral durante el proceso y demás instancias del mismo, en cambio en los ad hoc prácticamente se tiene que hacer todo con acuerdo de las partes y las reglas básicas elegidas deben ser complementadas por los árbitros, mediante órdenes procesales detalladas y consensuadas con las partes, para llegar a buen puerto la resolución de las disputas”.

En el caso del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires existe un tribunal permanente conformado por tres abogados y se sabe que son ellos los que van a intervenir, ejemplificó Oriolo, a la par que existe un minucioso reglamento con características que lo asemejan a las de un procedimiento judicial.

Desde el Estudio Gotthiel destacaron las ventajas del arbitraje bajo cualquiera de sus formas, en especial el institucionalizado. Entre ellas señalaron la confidencialidad del procedimiento y la inmediatez. “Los árbitros manejan menos casos que los jueces, están muy cercanos al proceso, incluso toman indefectiblemente las audiencias, el proceso se sustancia con una intervención muy personal”.

En este sentido, Erize explicó que esto facilita y hace más rápido el trámite, la presentación de la prueba, la adopción de las decisiones finales y además aporta un elemento de especialidad: las partes renuncian al derecho de apelar el laudo -en la generalidad de los casos- aunque siempre se puede tramitar eventualmente su nulidad por las mismas, estrictas, causales que habilitarían recurrir por nulidad una sentencia judicial., y, en el marco de aquel, la introducción de cuestiones de orden constitucional si no hubieran sido respetadas en el laudo.

Así, el especialista puntualizó que por tanto en el arbitraje no existe una revisión tan amplia como en un proceso ordinario judicial que establece una doble instancia, con la segunda en grado de apelación, más allá del acceso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como último resorte para el resguardo de las garantías constitucionales.

A pesar de esto, Erize destacó que hay casos en los que existe necesaria conexión con la jurisdicción judicial en especial en procesos colectivos como el de un concurso preventivo, u otras circunstancias que involucran cuestiones de derecho público para las que exista una reserva de jurisdicción judicial exclusiva en nuestras leyes, destacó.

Otro tema de particular importancia que señaló Oriolo, es el que concierne a la presentación de medidas cautelares en la Justicia, en auxilio del arbitraje. “Fuimos unos de los primeros Estudios en pedirlas, las que fueron declaradas admisibles por aplicación de una cláusula del reglamento de la ICC, elegido por las Partes en la cláusula arbitral, por lo que se considera abierta esta jurisdicción judicial en apoyo de la resolución arbitral”.

Cabe destacar que todas estas cuestiones requieren, a la par que una considerable experiencia en el manejo y organización de los aspectos del procedimiento arbitral, una gran profundidad en los consejos legales de las partes y en especial en los árbitros, sobre las materias de fondo a resolver.

Siendo que la piedra angular del arbitraje es el consenso, la elección de los árbitros por las Partes es de sustancial importancia en términos de experiencia, independencia y profundidad de conocimiento en las complejas cuestiones de derecho de fondo a resolver, incluso de los derechos especializados de que se trate.

La Justicia va reconociendo la función útil del arbitraje y brinda su apoyo por diversas vías, explicó Erize, y estas van desde el reconocimiento de la incompetencia de los tribunales argentinos cuando hay una jurisdicción arbitral pactada, hasta el dictado de medidas cautelares -los árbitros son abogados que no pueden dictarlas en los casos en que sea necesario ejercer el jure imperium y en tal caso pueden pedir colaboración judicial-, como así también en el reconocimiento de los laudos que se dictan, ya que en caso de no cumplimiento por la vencida se requiere la intervención de la Justicia para su ejecución.

Así, los especialistas explicaron que los árbitros tienen un contacto directo y permanente con la causa. Las presentaciones se realizan por vía electrónica, la documentación también se presenta por este medio, hay un intercambio muy fluido de mails y cuando llega el momento de celebrar las audiencias se eliminan muchos planteos accesorios a la centralidad de la disputa a resolver, en especial al definir los términos de referencia u acta de misión.

“Esto hace que sean los árbitros los que escuchan a los testigos, se llevan impresión directa de los mismos ya que esa parte del proceso es verbal, a diferencia de lo que ocurre muchas veces en tribunales donde un juez lee lo que dijo un testigo quizás dos años atrás, sin verle la cara y sin posibilidad práctica de hacer entonces preguntas. De esta forma el tribunal arbitral se lleva una impresión muy acabada de todo el proceso”, indicó Oriolo.

Para concluir, Erize sostuvo, sobre la base de su experiencia de árbitro único o de co-árbitro especializado en algún complejo arbitraje entre más de dos partes, a la par que como consejo legal de la Parte en otros casos, que un buen árbitro procura que las partes estén de acuerdo en cada uno de los pasos a seguir, encausando los procedimientos con prudencia para evitar dilaciones y conductas obstructivas eventuales de las Partes, procurar la acreditación de los hechos y hacer prevalecer la verdad objetiva más allá de las calificaciones que las Partes pretendan darles, circunscribir las cuestiones que requieren su decisión e incluso requerir la compulsa de las opiniones de expertos presentados por las partes mediante preguntas formuladas en conjunto a ambos.

Finalmente un buen árbitro es el que construye la base fáctica de su laudo a partir de los propios reconocimientos formulados por las Partes en sus declaraciones y escritos, que le dan así un carácter incontrovertible y una autoridad moral indudable al fallo a emitir, sin omitir cuestión alguna que le haya sido planteada como relevante por las Partes.

martes, 21 de agosto de 2012

AFIP - REQUERIMIENTOS Y PEDIDOS

Siguiendo con la política de optimizar su función fiscalizadora y el control de las obligaciones tributarias, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) dictó las Resoluciones Generales n° 3364, 3365, 3366, 3367, 3368 y 3369 con el objetivo de realizar un control “en línea” sobre las operaciones económicas y así combatir las posibles prácticas de evasión fiscal, adelantó, a un plazo mensual, la presentación de datos de seis regímenes de información vigentes.

Se trata de los registros de información de:

Representantes en el país de sujetos del exterior: La información requerida en virtud de la RG n° 3285, deberá suministrarse en forma mensual a partir del 1 de septiembre 2012 conforme lo dispuesto en la RG n° 3364.

Operaciones de bolsa y mercado abierto: La información requerida en virtud de la RG n° 2386, deberá suministrarse en forma mensual a partir del 1 de septiembre 2012 conforme lo dispuesto en la RG n° 3365.

Donaciones deducibles del Impuesto a las Ganancias: La información requerida en virtud de la RG n° 2681, correspondiente a operaciones ocurridas en los meses enero a septiembre de 2012, ambos inclusive, podrá suministrarse hasta el día 31 de octubre de 2012, inclusive. Ya a partir de las operaciones ocurridas en octubre, la información deberá ser suministrada en forma mensual conforme lo dispuesto en la RG n° 3366.

Liquidaciones a Productores de Seguros: Se deja sin efecto la RG n° 1432, con excepción del formulario de declaración jurada n° 405 que mantiene su vigencia, y a partir del 1 de julio de 2012, inclusive, resulta aplicable el régimen previsto en la RG n° 3367, que dispone el suministro mensual de la información respecto de las comisiones y honorarios pagados a los productores de seguros, que deberá ser observado por las compañías aseguradoras que se encuentren alcanzadas por la Ley n° 20.091 y estén inscriptas en la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Cuotas de colegios privados: Se deja sin efecto la RG n° 2832, con excepción del formulario de declaración jurada n° 962 que mantiene su vigencia y a partir del 1 de julio de 2012, inclusive, se torna operativo el régimen de información previsto en la RG n° 3368 respecto de las cuotas y conceptos análogos que se abonen durante cada año calendario, que deberá ser cumplido por los establecimientos de educación pública de gestión privada incorporados al sistema educativo nacional en los niveles de educación inicial, primaria y secundaria.

Pago de expensas en countries y edificios de propiedad horizontal: Se dejan sin efecto, las resoluciones generales n° 2159 –que establecía el régimen de información anterior-, 2207, 2232, 2315 y la Nota Externa 02/07 (AFIP). El nuevo régimen de información respecto de las expensas, contribuciones para gastos y conceptos análogos, que se determinen y que se abonen durante cada mes calendario dispuesto por la RG n° 3369, entra en vigencia a partir del 15 de agosto siendo de aplicación respecto de la información que corresponda suministrar a partir del mes de julio de 2012, inclusive, en adelante. La información correspondiente al mes de julio de 2012 deberá presentarse –con carácter de excepción- hasta el último día del mes de septiembre de 2012. Se mantiene la vigencia del formulario de declaración jurada n° 438.

Hasta el momento éstos tenían una frecuencia de cumplimiento cuatrimestral, semestral y en un caso anual. Ahora pasarán a ser informados mensualmente.

La medida se enmarca dentro de los tres pilares en los que se apoya la nueva estrategia de fiscalización de la AFIP: la utilización al máximo de la tecnología disponible, la explotación centralizada de la información y los controles tanto “ex-ante” como en línea de las operaciones.

LEY PENAL TRIBUTARIO - LEY RETROACTIVA

De acuerdo a la Ley Penal Tributaria modificada a fines del año pasado, una gran parte de los acusados de evasión quedarán libres en los tribunales penales debido a que los jueces aplican retroactivamente los nuevos montos mínimos para que esa conducta sea delito.

La última modificación de la ley estableció que el piso para que haya delito de evasión simple es de $400.000 (antes era de $ 100.000).

Ante los cambios, las dos Salas de la Cámara en lo Penal Tributario han decidido dejar de perseguir a aquellos evasores que quedaron entre el anterior monto de $100.000 y el actual de $400.000, pero no hay un plenario formal por lo que los jueces de primera instancia siguen fallando cada uno según su criterio.

“Nuestra posición en ambas Salas es que se debe aplicar la nueva ley, que favorece la situación del imputado, por lo que aquellos que quedaron en el medio han dejado de ser perseguibles penalmente y se han visto beneficiados por la aplicación del principio de benignidad, subrayó Roberto Hornos, camarista en lo Penal Tributario, en el Encuentro Anual de Impuestos de IDEA.

Por una directiva que dictó Esteban Righi poco antes de dejar la Procuración General de la Nación, los fiscales están recurriendo a la Corte Suprema de Justicia todas esas sentencias desincriminadoras.

El resultado en la Corte es previsible, no obstante, porque ya tiene el antecedente Pallero, en la que sancionó en 2007 la aplicación de la ley más benigna en un cambio legal anterior que había duplicado los montos de punibilidad.

El juez Hornos explicó que desde 1994 el principio de la ley penal más benigna es constitucional, no porque esté previsto en el texto de la Carta Magna, sino por los tratados internacionales que incorpora.

No obstante, Righi rechazó el criterio de la Cámara, argumentando que no ha cambiado la valoración social del hecho y que la suba de los montos es una simple actualización de umbral mínimo de punibilidad que debe aplicarse para adelante. Sobre esa base, definió en la directiva 5/2012 de la Procuración que los fiscales deben oponerse a que se considere a la nueva ley como la más benigna.

Hay expectativa en el fuero en lo Penal Tributario sobre que hará Alejandra Gils Carbó cuando asuma en la Procuración, ya que los fiscales del área apelan manifestando muchas veces su oposición y que lo hacen sólo porque están obligados por la Ley del Ministerio Público, advirtió el fiscal Claudio Navas Rial en el Encuentro de IDEA.

IGUAL REMUNERACION POR IGUAL TAREA

En la actualidad, el principio de "igual remuneración por igual tarea" se encuentra amparado tanto en la Constitución Nacional como en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

En efecto, la normativa vigente no sólo prohíbe que los empleadores tengan un trato desigual entre sus empleados (fundado en cuestiones de sexo, religión o raza), sino que también los obliga a abonarles una remuneración mayor en caso de que destinen a los empleados a tareas superiores a las que realizaban al momento de su contratación.

Incluso, el único trato diferencial que permite el marco legal es aquél que se funda en razones de bien común, eficacia o laboriosidad.

De esta manera, si una empresa decide beneficiar a un asalariado por sobre otros (ya sea que se encuentran en la misma categoría o que cumplan con la misma función), deberá sustentar la medida en una razón objetiva.

De lo contrario, podrán quedar expuestas a futuros reclamos judiciales de quienes quedaron excluidos del "incentivo" (como podría ser un aumento de sueldo o el otorgamiento de un beneficio especial).

Esto fue lo que sucedió en un reciente caso donde la Justicia condenó a una empresa a abonar diferencias salariales y la indemnización a una dependiente que se había considerado despedida porque realizaba tareas similares a sus superiores, pero cobraba una remuneración menor.

Las claves del caso
En esta oportunidad, la empleada se consideró despedida luego de que no le reconocieran diferencias salariales que había reclamado. Consideraba que debía percibir más dinero porque cumplía funciones de mayor responsabilidad que las que le correspondía.

Para cobrar sus acreencias concurrió a la Justicia laboral y solicitó, además de la diferencia mencionada, que le paguen el recargo indemnizatorio previsto en el artículo 1 de la Ley 25.323, porque aducía que se encontraba mal registrada.

En la primera instancia, los jueces sólo hicieron lugar parcialmente a su pedido, ya que entendieron que no estaba dada la situación para cobrar la penalidad por registro deficiente.

Ambas partes cuestionaron la sentencia ante la Cámara de Apelaciones, pero los camaristas avalaron a la dependiente.

Los magistrados entendieron que fueron suficientes las razones esgrimidas por ella para imputar al empleador las consecuencias de la extinción de la relación laboral.

Argumentaron que, de acuerdo al relato de los testigos, la empleada efectuaba tareas de mayor jerarquía a las que efectivamente debía cumplimentar.

En este sentido, indicaron que el artículo 78 de la LCT establece que "el empleador deberá garantizar al dependiente ocupación efectiva, de acuerdo con su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber".

Además, destacaron que la norma fija que si el asalariado "fuese destinado a tareas superiores, distintas de aquéllas para las que fue contratado, tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente por el tiempo de su desempeño, si la asignación fuese de carácter transitorio".

En dicho aspecto, la ley considera a las nuevas tareas o funciones como definitivas si desaparecieran las causas que dieron lugar a la suplencia, y el empleado continuase en su desempeño o transcurrieran los plazos que se fijen al efecto en los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo.

"En consecuencia, el desempeño en tareas correspondientes a la categoría superior importa el derecho del trabajador a percibir la remuneración correspondiente", indicaron los magistrados.

Asimismo, sostuvieron que la situación relatada en el caso era suficiente para demostrar la falencia en el registro de la categoría de la asalariada, y que representaba una violación a la Ley 25.323.

Los jueces consideraron que la multa debía proceder debido a que la norma se aplica "cuando se trate de una relación laboral que, al momento del despido, no esté registrada o lo esté de modo deficiente".

Es decir, que la misma norma hace referencia a cualquier déficit en el registro, incluida la definición de la categoría convencional.

Si bien la empresa se quejó porque se hizo lugar al reclamo de pago de diferencias salariales por violación del principio de igual remuneración por igual tarea, los camaristas remarcaron que "si todos los empleados realizaban las mismas actividades incumbe a la demandada demostrar la justificación del trato desigual como, por ejemplo, mejor desempeño o contracción a las tareas".

Y concluyeron: "Esta justificación de la discrecionalidad brilla por su ausencia, por lo que la distinción aparece como meramente arbitraria y, consecuentemente antifuncional, por lo que la sentencia debe ser confirmada".

Se multiplican los reclamos
El caso mencionado es uno de los tantos otros de los que viene dando cuenta iProfesional.com. Y que tienen como característica común que la Justicia "castiga" el hecho de que un empleado perciba un sueldo menor al de sus pares si desarrolla actividades similares.

A su vez, estas condenas ponen una luz de alerta en las empresas, habida cuenta que resulta común que, si un dependiente demuestra capacidad, se le vaya asignando mayores responsabilidades y la persona termine equiparando en funciones a otras de rango superior, si bien esto no queda reflejado en la "categoría" de su recibo de haberes.

Uno de estos casos citados fue el que se dio en el Banco Columbia, donde un gerente "se quejó" en la Justicia al entender que había una intencionalidad manifiesta de perjudicarlo. Reclamó, tras su desvinculación, que cobraba menos que sus pares y los jueces exigieron que se le pague $130.500 más intereses como compensación.

En otro caso, la sala VIII de la Cámara Nacional del Trabajo ordenó abonar diferencias salariales e indemnizatorias porque el empleado había sido despedido por cuestionar, en reiteradas oportunidades, que percibía un salario inferior a su colega que desarrollaba tareas similares.

Los magistrados también le dieron la razón y en la sentencia hicieron referencia a un empleado "injusta e inexplicablemente segregado".

Estas situaciones no se circunscriben al ámbito privado. También se multiplican en el Estado. Recientemente, fue condenado el ministerio de Trabajo a pagar un resarcimiento a una dependiente a la que no le reconocían sus adicionales por capacitación al revestir la categoría de contratado.

Voces
Juan Manuel Minghini, socio del estudio Minghini, Alegría & Asociados, explicó que "el principio de igual remuneración por igual tarea se aplica tanto en el sector público cómo en el privado".

"Si bien el empleador tiene amplias facultades de otorgar una mejor retribución al empleado a quién considere por sus características particulares -mayor experiencia o especialización por citar algunos ejemplos- deberán tomarse ciertos recaudos específicos", remarcó.

"En este sentido, la jurisprudencia ha reconocido la facultad de la empresa de dispensar un trato dispar a sus empleados cuando el mismo obedece a razones objetivas", agregó Pablo Mastromarino, abogado del estudio Tanoira Cassagne.

Además, para el especialista, de tratarse de razones objetivas que no estén expresamente prohibidas por la ley, éstas deberán ser demostrables por el empleador, ya que en caso de una eventual contienda judicial, será éste quien tendrá la carga de probar su existencia.

"Es por ello que resulta fundamental que las empresas tengan en cuenta estas pautas al momento de diseñar la estructura remuneratoria de su personal", concluyó.

Esteban Carcavallo, socio del estudio Severgnini, Robiola, Grinberg & Larrechea, sostuvo que "la vigencia y observancia de este principio por parte de los empleadores requiere aplicarlo a situaciones iguales, no respecto de aquellas que no lo son".

El experto explicó que "en la práctica, deben asignarse las mismas condiciones salariales y de trabajo, beneficios y adicionales para todos los que se desempeñan en determinado segmento o categoría profesional".

Sin embargo, indicó que "aún en ese caso, pueden darse matices distintos entre uno y otro dependiente, por ejemplo, cuando uno de ellos cuenta con un idioma aplicable a la tarea asignada y otro no; o con título terciario o universitario considerado para la tarea".

"En esos casos, se puede justificar una diferenciación entre situaciones aparentemente idénticas", concluyó el experto.

DESPIDO VERBAL

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió que no corresponde otorgarle efectos jurídicos extintivos al despido verbal referenciado por la trabajadora, cuando el mismo empleador luego de la comunicación de la actora la intimó a justificar inasistencias bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono.

La parte demandada apeló la sentencia dictada por la magistrada de grado en la causa “Delgado Rojas Emerita c/ Pro Belleza S.A. y otro s/ despido”, en cuando hizo lugar a la demanda que perseguía el cobro de rubros salariales e indemnizatorios, en tanto consideró acreditados los incumplimientos patronales invocados por la actora para considerarse en situación de despido directo.

En su apelación, la recurrente argumentó que si la actora invocó en la comunicación un despido verbal, al momento de hacer la intimación el contrato ya estaba extinguido.

Los jueces que componen la Sala V explicaron que “la sola alusión a un invocado "despido verbal" no basta para considerar extemporánea la intimación a registración de la relación laboral, toda vez que aquella frase no debe ser interpretada aisladamente, sino en el contexto de la propia interpelación donde se alude al apercibimiento de considerarse "injuriado" y más específicamente "injuriado y despedido" en el caso de no registración de la relación laboral invocada”.

Los camaristas sostuvieron que el despido verbal “implica la imputación al empleador del incumplimiento del deber de dar ocupación, pues de otro modo no tendría sentido referirse más adelante al apercibimiento de extinguir justificadamente la relación laboral”.

En la resolución del 8 de junio de 2012, la mencionada Sala concluyó que “es claro que pretender ahora otorgarle efectos jurídicos extintivos al "despido verbal" referenciado por la actora es improcedente, cuando el mismo empleador luego de la comunicación de la actora la intimó a justificar inasistencias bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono y luego, efectivamente se manifestó extinguiendo el contrato de trabajo en esa causa”, por lo que decidieron rechazar el recurso presentado y confirmar la resolución apelada.

viernes, 17 de agosto de 2012

DESPIDO JUSTIFICADO - FALLO

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró justificado el despido de la trabajadora que con el fin de justificar sus inasistencias laborales, le había otorgado a su empleadora un certificado médico apócrifo con membrete de un policlínico, por lo que el distracto fundado en la pérdida de confianza resultó legítimo.

La juez de primera instancia había resuelto en la causa “O. E.L. c/ Obra Social para la actividad docente s/ despido” rechazar la demanda orientada al cobro de indemnización por despido y otros créditos de naturaleza laboral.

Al pronunciarse en tal sentido, la magistrada sostuvo que había sido legitimo el despido de la demandada, fundado en la perdida de confianza que se basó en la presentación de un certificado médico apócrifo para justificar inasistencias.

Dicha resolución fue apelada por la actora quien se agravió por el rechazo a su reclamo indemnizatorio, alegando que no había sido probado que el certificado apócrifo al que alude la empleadora fuera presentado por su parte ante aquélla y que por lo tanto el despido fue ilegítimo.

Los magistrados que componen la Sala I entendieron que “el certificado apócrifo fue presentado ante OSPLAD por la actora y además que objetivamente el hecho justificó la pérdida de confianza de la empleadora”, al tener en cuenta que “en el descargo la trabajadora adoptó una postura no sólo evasiva sino también inverosímil, pues no es de ningún modo creíble que a pocos días de haber indicado que fue atendida en una guardia hospitalaria, no pudiese dar precisiones o detalles acerca de quién la atendiera”,sumado a “la ausencia de un registro de haber ingresado al policlínico por la Guardia, tal como lo había aseverado”.

Por otro lado, los camaristas también consideraron que en el telegrama, la recurrente “no niega de modo específico haber presentado un certificado falso, antes bien, ahondó en que tal hecho jamás podía ser motivo suficiente del despido, lo cual per se denota que de algún modo que a la trabajadora no le pareció de gravedad el reproche y de alguna manera abre el paraguas para el supuesto de prueba, lo cual implica una ambigüedad que conspira contra la veracidad de su postura”.

Por último, al confirmar el fallo apelado, el tribunal entendió que “ninguna prueba en el expediente avala la tesitura volcada por la actora en el telegrama, esto es, que se aprovechara una situación confusa para generar un despido sin costos”.

En tal sentido, los jueces remarcaron en la resolución del 17 de mayo del corriente año, que “no se trató de una situación confusa, fue en cambio una transgresión grave al principio de buena fe que legitimó el distracto con causa (Art. 242 LCT) y por lo tanto la sentencia debe quedar al abrigo de revisión porque no se trata, como se afirma al apelar, de un razonamiento arbitrario o discrecional de la Magistrada que me precedió, sino de un razonamiento asido a las reglas lógicas de la argumentación jurídica que también se vale de indicios, cuando estos son graves, precisos y concordantes como ocurre en el caso examinado”.

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Estudio Juridico ARAMBURU & Asociados - Cordoba 966 Piso 3ro. B 43265223
El Dr. Gustavo Aramburu es Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el año 1986.

Durante sus estudios trabajó en la Justicia en lo Civil y Comercial Federal (1980/1986).

Desde ese momento hasta la fecha ejerce en forma independiente su profesión de abogado en el ámbito de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires.

Areas de Especialización:

DERECHO LABORAL

DERECHO DE FAMILIA


VIOLENCIA FAMILIAR - CUESTIONES DE GENERO

DERECHO INMOBILIARIO

DERECHO SUCESORIO

JUICIOS HIPOTECARIOS.


ASESORAMIENTO DE EMPRESAS O SOCIEDADES DE CARACTER FAMILIAR


Actividad Académica: Docente universitario entre los años 1995 al 2001 en la materia DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS - Catedra de la Dra. MONICA PINTOS.

Publicaciones: Habitual columnista de una docena de medios graficos y portales de noticias en todo el pais.

Es miembro de la ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES

COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PLATA


ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL


ASOCIACION ARGENTINA DE ESTUDIOS FISCALES


ASOCIACION DE DOCENTES DE LA FACULTAD DE DERECHO


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