lunes, 27 de enero de 2014

ART - ENFERMEDADES PROFESIONALES

Ante el crecimiento de los juicios laborales iniciados por empleados que han padecido hernias, várices y lumbalgias, lo cual se vió alentado por toda una “industria del juicio” creada a su alrededor, los empresarios y sindicatos decidieron comenzar a discutir la inclusión de esos padecimientos a la lista de enfermedades cubiertas por las ART.
Si bien el Comité Consultivo Permanente de Riesgos del Trabajo (órgano integrado por sectores sindicales y empresarios) aprobó esta iniciativa a fines de 2012, muchas aseguradoras "miraban para otro lado" argumentando que dicha lista no estaba oficializada.
Esta discusión se terminó, finalmente, con la publicación del decreto 49/2014 que establece la incorporación de nuevas enfermedades al sistema de riesgos del trabajo así como también la modificación de los baremos de determinación de las incapacidades.
A partir de ahora, quienes se vean afectados por várices, hernias o lumbalgias como consecuencia de trabajar largas horas parados o levantando, trasladando o empujando objetos pesados, podrán recibir tratamientos gratuitos cubiertos por las aseguradoras e indemnizaciones en caso de reducción de las capacidades laborales.
Cabe destacar que las dolencias ahora incluidas podían llegar a tener, en determinados casos, cobertura por parte de las aseguradoras, pero el reclamo debía seguir una serie de pasos los cuales involucraban la obtención de un dictamen de una comisión médica. Ahora, las ART deben otorgar la atención de manera directa.
Antes de la publicación de este decreto, el trabajador debía iniciar una demanda judicial para discutir el origen laboral de la enfermedad, según las tareas que desempeñaba al momento de la lesión.
La medida supone una menor judicialización de los casos en el fuero laboral ya que la atención automática evitaría que el empleador se dirija a la justicia.
Qué se incluye
Las enfermedades que incorpora el decreto son:
- Hernias inguinales directas y mixtas (excluyendo las indirectas): Tienen que tener como origen tareas en cuyo desarrollo habitual se requiera carga física, dinámica o estática, con aumento de la presión intrabdominal al levantar, trasladar o empujar objetos pesados.
Dichas tareas deben desarrollarse en forma continua o discontinua durante por lo menos 3 años.
- Várices primitivas bilaterales: el origen tiene que ser en tareas en cuyo desarrollo habitual se requiera la permanencia prolongada en posición de pie, estática o con movilidad reducida. También deben desarrollarse en forma continua o discontinua durante 36 meses. Luego, existen algunos aspectos a tener en cuenta respecto de la bipedestación que condicionan la enfermedad.
- Hernia discal lumbosacra con o sin compromiso radicular que afecte a un solo segmento columnario: se deben originar por tareas que requieran de movimientos repetitivos y/o posiciones forzadas de la columna vertebral lumbosacra que en su desarrollo requieran levantar, trasladar, mover o empujar cosas pesadas.
Sólo se tomarán como enfermedades laborales si las dolencias se detectan transcurrido el período mencionado mediante el desempeño en jornada completa.
Al respecto, el decreto también establece que el órgano encargado de la determinación de la incapacidad "deberá establecer científicamente si las lesiones fueron provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo".
La normativa incorpora, además, un inciso en el artículo 2 del decreto 590 referido al costo de las prestaciones otorgadas para las nuevas dolencias, que serán "en un 100% el primer año y un 50 el segundo año, a contar desde su inclusión en el Listado de Enfermedades Profesionales. A partir del tercer año, las prestaciones estarán íntegramente a cargo de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo".
El costo de los tratamientos será cubierto por el Fondo Fiduciario para Enfermedades Profesionales hasta que quede a cargo de las aseguradoras.
A partir de ahora, tanto el trabajador como su empleador y la ART verán despejada cualquier duda que podría haberse presentado en cuanto a los instrumentos a utilizar para determinar la incapacidad, dado que hay un método uniforme obligatorio y con la fuerza de una ley nacional para determinar la misma, aplicable tanto a los casos en curso como a los nuevos, pudiendo exigir su utilización en cualquier etapa del proceso.
Hasta la actualidad no habían sido pocos los casos en los que, por desconocimiento, falta de costumbre en su utilización, falta de interés o por considerar que otros baremos podrían ajustarse de una manera más adecuada al reclamo concreto, en distintos ámbitos no se utilizaban estos elementos.
En este contexto, el especialista Juan José Etala (h), socio del estudio Salvat, Etala & Saraví, recomendó a las empresas que cumplan con los exámenes preocupacionales establecidos por la ley “a los efectos de determinar las incapacidades existentes al momento del ingreso del trabajador.”
“Asimismo para la aplicación de los baremos, que son múltiples y dependen de cada enfermedad incluso las no incorporadas en este decreto, la base de cálculo debe ser sobre la capacidad restante del trabajador al momento de su ingreso”, indicó.
En tanto, el especialista y docente Alberto Chartzman Birembaum remarcó que "la incorporación de las hernias sólo vale para las enfermedades aparecidas con posterioridad a la publicación de la modificación en el Boletín Oficial. Hasta ahora, lo que había era un acta acuerdo firmada en el Ministerio de Trabajo, pero era necesaria la modificación del decreto reglamentario de la LRT y su publicación" para que tenga validez.
En ese sentido, Horacio Schick, titular del estudio que lleva su nombre, explicó que "una parte significativa de las acciones judiciales se refiere a enfermedades laborales no reconocidas por las ART, ni por las comisiones médicas".
Asimismo, afirmó que ambas han sido renuentes a reconocer las dolencias que sufren los dependientes ya que menos del 2% de los siniestros son aceptados como tales.
Qué exámenes exige la ley
Para que el empleador pueda quedar exento ante un reclamo (o al menos, reducir el riesgo a una condena, debe someter a sus empleados a una serie de exámenes médicos. En 2010, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) dictó la resolución 37 que reglamenta los exámenes médicos en salud incluidos en el sistema de riesgos del trabajo. Ellos son:
1) Preocupacionales o de ingreso.
2) Periódicos.
3) Previos a una transferencia de actividad.
4) Posteriores a una ausencia prolongada.
5) Previos a la terminación de la relación laboral o de egreso.
Los exámenes preocupacionales o de ingreso tienen como finalidad determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán y para detectar las patologías preexistentes.
La realización de estos exámenes es obligatoria y previa al inicio de la relación laboral. Es responsabilidad del empleador, a menos que éste convenga con la ART la realización de los mismos.
En tanto, los exámenes periódicos buscan detectar prematuramente aquellas afecciones producidas por los agentes de riesgo determinados en el Decreto N° 658/96 a los cuales el empleado se encuentre expuesto, con el fin de evitar las enfermedades profesionales.
En cambio, el propósito de los exámenes posteriores a ausencias prolongadas buscan detectar patologías eventuales acontecidas por la ausencia. Son optativos y sólo podrán realizarse con carácter previo al inicio de tareas.
Además, se debe llevar a cabo un estudio previo a la terminación de la relación laboral para comprobar el estado de salud frente a los elementos de riesgo a los que hubiere sido expuesto el trabajador al momento de la desvinculación.
Permitirán tratar oportunamente las enfermedades profesionales al igual que las eventuales secuelas incapacitantes. Tienen carácter optativo y deberán efectuarse dentro 10 días anteriores y los 30 días posteriores a la finalización de la relación laboral.

miércoles, 15 de enero de 2014

COMERCIO EXTERIOR - AFIP

La conflictiva relación del Estado con el comercio exterior no parece tener fin ni alcanzar términos razonables que permitan encontrar cauces para lograr un normal desarrollo de las actividades privadas. Muy por el contrario, la necesidad del Gobierno de obtener mayores recursos para su alicaído presupuesto lo ha llevado a instrumentar políticas cada vez más intervencionistas.

Una muestra clara de esa situación quedó expuesta con la reciente resolución de la AFIP para la percepción anticipada del Impuesto a las Ganancias, aplicable a las operaciones de exportación que diferencien los destinos por su condición de terceros mercados. Habrá al respecto dos tasas, una de 0,5 por ciento para aquellos países de destino que intercambien información fiscal y, del 2%, para el caso contrario. Además, significará dilatar en el tiempo la devolución del IVA, ya suficientemente atrasada como para agregar otro ingrediente problemático.

Según estima la AFIP, el sistema lograría un ingreso fiscal transitorio del orden de los 200 millones de dólares anuales, que recaerá naturalmente sobre las cadenas productivas. Si se presume una subvaloración de la operación, la AFIP, tras un informe técnico, lo trasladará al Banco Central. Se advierte entonces claramente el propósito de la medida adoptada: anticipar la percepción del impuesto a las ganancias y dilatar la devolución del IVA, la que podría superar los seis meses, conforme las estimaciones de analistas privados.

Toda esa situación lleva a deducir que la resolución implicará una disminución de la competitividad de las operaciones de exportación a terceros países, un hecho nada propicio para la economía nacional.

Como si no fuera poco lo actuado por la AFIP en los últimos días, se registra un grave conflicto entre esa agencia estatal y la compañía Nidera, uno de los grandes exportadores de granos. Ha ocurrido que esa firma exportó 26.250 toneladas de trigo a Brasil, que la AFIP considera que no estaban autorizadas, en abierta contradicción con lo sostenido por la empresa, que lo hizo con un permiso prorrogado por este mismo gobierno. Pero el caso es que a raíz de ello la AFIP ha contestado con la gravísima sanción de la cancelación de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT), instrumento sin el cual quedan suspendidas las actividades de Nidera no sólo para otras exportaciones sino que la inhabilita para ejercer otras actividades que le son propias, entre ellas comprar y vender productos de lo más diversos, como los agroquímicos.

Los escollos de no contar con el CUIT son tales que el hecho ha provocado una generalizada preocupación, incluyendo a productores del agro que tenían comprometidas ventas con la empresa injustamente sancionada. "Se acabó la seguridad comercial granaria en la Argentina", opinó un dirigente de otra compañía exportadora. Mientras tanto, la empresa afectada presentó ante la Justicia un recurso de amparo contra esa cancelación. Tras el grave error cometido por la AFIP, se restituyó el CUIT a Nidera. Pero el daño ya estaba hecho.

La manipulación del CUIT ha demostrado ser otra arma letal en manos de un gobierno capaz de paralizar actividades productivas con la sola presunción de constituir un hecho punible..

NUEVA LEGISLACION LABORAL

La nueva composición de las cámaras parlamentarias, que comenzó con sus labores el pasado 10 de diciembre, es muy similar a la que se fue. Es decir, en caso de que el bloque oficialista decida debatir algún proyecto, tendrá quórum propio si al mismo se le suman sus aliados tanto en Diputados como en Senadores.
En este contexto, entre los legisladores de distintos partidos hay consenso en volver a tratar ciertos temas clave que quedaron "archivados" durante el pasado año, como consecuencia de las elecciones legislativas.
Entre estas iniciativas figuran algunas de gran relevancia para el mundo empresario y sus trabajadores, como la que busca poner fin al uso de las sumas no remunerativas en los salarios, la de la restricción para prestar tareas los domingos y la que propone la suba de aportes patronales.
Sin embargo, de acuerdo con declaraciones del diputado oficialista Héctor Recalde hay una de estas propuestas parlamentarias que "tendrá prioridad" por sobre las demás: la extensión de las licencias por maternidad o paternidad.
"Estamos esperando si la comisión de Familia trata el proyecto de licencias. La aspiración es que se apruebe este año por lo que le estamos dando prioridad", dijo a este medio el titular de la comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara baja.
El proyecto tomó como antecedentes una propuesta anterior consensuada en la comisión de Legislación del Trabajo de Diputados que él preside y una iniciativa ya aprobada por el Senado. Ambas perdieron estado parlamentario, por lo que el ex asesor de la CGT elevó hace pocos días un nuevo texto.
Licencias
De acuerdo con la propuesta de Recalde, que fue girada a las comisiones de Legislación del Trabajo y de Familia de la Cámara baja, el empleado gozará de las siguientes licencias especiales:
* Por nacimiento de hijo, 12 días corridos, en lugar de los dos actuales.
* Por matrimonio, 10 días corridos.
* Por fallecimiento:
- Del cónyuge o conviviente: tres días corridos.
- Alguno de los padres, tres días corridos.
- Hijo, 10 días corridos.
- Hermano, dos días corridos.
* Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, de aprobarse el proyecto, se dispondrá de dos días corridos por examen, con un máximo de 10 por año calendario.
* En tanto, para visitar a un menor que se pretendiera adoptar, la licencia será de dos días corridos con un máximo de doce por año -no acumulables- desde que el adoptante inicie sus visitas previas a la tenencia en guarda con fines de adopción hasta su otorgamiento por el juez competente.
En dicha iniciativa, además, se estipula la prohibición del trabajo del personal femenino durante los 49 días anteriores al parto y hasta 49 días después del mismo.
Concluida la prohibición de laborar y con anterioridad al estado de excedencia, la dependiente podrá solicitar una licencia de treinta días para la crianza del hijo. Durante dicho lapso, la relación laboral quedará suspendida para las partes.
Cuando la empleada no utilice la licencia mencionada podrá hacerlo el padre, aunque trabaje para otro empleador, señala el proyecto.
Asimismo, se presumirá salvo prueba en contrario que el despido de la mujer trabajadora respondió a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de entre los 8 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto. La misma presunción operará cuando el trabajador varón sea desvinculado desde la comunicación del embarazo y hasta los ocho meses y medio posteriores al nacimiento de su hijo.
Fines de semana
En la actualidad, la Ley de Contrato de Trabajo establece que corresponde pagar con un 100% de recargo las horas que se trabajen los días sábados -después de las 13 horas-, como así también los domingos y feriados. Además, el marco vigente contempla la existencia de francos compensatorios.
No obstante, con la posterior publicación del decreto 2284/91 de desregulación económica, dichas restricciones de horarios y días fueron suprimidas para la prestación de servicios de venta, empaque, expedición, administración y otras actividades comerciales afines.
En ese contexto, la Cámara Argentina de Supermercados (CAS) y la Federación Argentina de Supermercados y Autoservicios (FASA), expresaron su apoyo al proyecto que propone, concretamente, que los comercios no trabajen los domingos.
Desde dichas entidades afirman que "en aquellos países donde el descanso dominical es ley, esto es aceptado sin cuestionamientos, ya que la gente programa sus compras de acuerdo con esa modalidad. Sin embargo, para los trabajadores, tiene una enorme implicancia en su calidad de vida y en la de su familia".
"Por eso, impulsamos que todos los locales comerciales del país se mantengan cerrados los domingos, y que esta disposición se cumpla sin excepciones, dado que si así no fuera, la medida dejaría de ser efectiva de inmediato", aseguraron.
Sumas no remunerativas
Antes de las PASO, con la firma de 21 senadores pertenecientes a distintas fuerzas políticas, Eugenio "Nito" Artaza renovó su vieja apuesta y presentó una mejorada del proyecto original sobre sumas no remunerativas con el objetivo de poner "punto final" a las mismas.
El proyecto de ley busca que, a partir del 1° de enero del año siguiente al de su sanción, "toda suma cuya obligación de pago a favor de los trabajadores se establezca en convenios colectivos o acuerdos de igual naturaleza" tenga "carácter remunerativo".
En concreto, se busca que todo monto que reciba un dependiente en retribución por su trabajo revista esa calidad, lo que impactará en el cálculo de indemnizaciones, aguinaldo, horas extras y vacaciones, entre otros rubros, como así también generará el pago de contribuciones patronales y la retención de los aportes que fija la ley para los asalariados.
Trámites de cuenta sueldo
En este escenario, las comisiones de Legislación del Trabajo y de Finanzas de la Cámara de Diputados emitieron dictamen para un proyecto de ley que apunta a que se puedan realizar trámites bancarios en cualquier sucursal del banco en que esté acreditada la cuenta sueldo, dejando de lado el actual sistema que contempla sólo a la sede en la que está radicada la cuenta.
Mobbing
Por otra parte, la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara emitió dictamen favorable a la iniciativa del FPV que regula el hostigamiento laboral y sexual y ahora puede ser analizada en el recinto.
De acuerdo con el mencionado proyecto, se entenderá por violencia laboral a "la acción psicológica que, de forma sistemática y recurrente, ejerza una persona o grupo de personas sobre un trabajador en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y/o lograr que renuncie al empleo".
Es decir, incluye toda acción que tenga por objeto intimidar, apocar, reducir, menospreciar, amedrentar y/o perturbar emocional e intelectualmente a la persona para eliminarla de su puesto o satisfacer la necesidad de agredir, controlar y destruir del hostigador.
La propuesta, que es promovida por Recalde, aborda un punto controvertido: el acoso sexual.
En el texto de la iniciativa se lo define como "todo acto, comentario reiterado o conducta con connotación sexual no consentida por quien la recibe, cuando se formula con anuncio expreso o tácito de causar un perjuicio a la víctima si no accede a los requerimientos del acosador, o cuando interfiere el habitual desempeño del trabajo o provoca un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil u ofensivo".
Además, de aprobarse, habrá protección especial de un año para los testigos que declaren en una causa por acoso en el ámbito del trabajo.
La razón por la cual pusieron la mira en este punto es que "para poder terminar el vínculo, el empleador deberá demostrar que su decisión no se basó en el testimonio efectuado por aquél".
Proyectos con media sanción
El oficialismo obtuvo media sanción de la Cámara de Diputados y giró al Senado una serie de modificaciones respecto del régimen de Contrato de Trabajo que contemplan desde la reducción de la jornada laboral hasta los plazos de notificación en caso de despido.
Las medidas son impulsadas por el diputado kirchnerista, Héctor Recalde, quien pretende que el trabajo no exceda las ocho horas diarias o 45 horas semanales -hasta ahora eran 48- tanto en el sector público como en el privado.
En este sentido, el legislador fundamentó en su propuesta que "en 1998, la OIT (Organización Internacional del Trabajo) después de mucho investigar y estudiar científicamente la duración de la jornada", concluyó que "si en lugar de trabajar ocho horas diarias se trabajaran menos horas aumentaría la productividad y disminuiría el ausentismo laboral".
Además, se dispuso fijar un plazo de 30 días para "la notificación del despido" y un día hábil de anticipación para suspensiones salvo que obedezcan a fuerza mayor, "de modo de colocar al trabajador en una situación de certeza para que sepa cuál es la conducta a asumir y sobre todo cuestionar o no la causa invocada, controlando asimismo la adecuación de los plazos de la suspensión según lo establecido por la ley".
Además, otra iniciativa que podría tener la media sanción que le falta para convertirse en ley es la que apunta a la intangibilidad de los créditos del trabajador frente al concurso de acreedores, que pudiera iniciar el empleador o la empresa o empresarios responsable por las acreencias laborales devengadas.
Por último, el Senado analizará una propuesta votada unánimemente por el pleno de la Cámara de Diputados para evitar el uso sexista de las palabras en la Ley de Contrato de Trabajo.
"No se trata de una cuestión formal sino de una actitud tendiente a modificar pautas culturales". Con estas palabras, Recalde defendió un proyecto de su autoría que pretende reformar de manera completa la Ley de Contrato de Trabajo para incluir el correlato femenino siempre que se empleen los términos "trabajador" o "empleado".
Además, la Jefatura de Gabinete de Ministros plantea entre los objetivos del Congreso para este año, la regulación del teletrabajo, así como también de aquellos que se desempeñan en la venta directa y del reglamento de los teleoperadores.

jueves, 9 de enero de 2014

DESPIDO - HURTO PRUEBA VIDEO

Una historia bastante frecuente en los litigios laborales es la de la "batalla" por cobrar una indemnización tras un despido catalogado por la firma como "justo" y atribuible a un incumplimiento del empleado.
Pero, en esos casos, las empresas enfrentan la dificultad de probar la inconducta del dependiente cesanteado. Sucede que los testimonios y las evidencias documentales pueden no ser suficientes ante los ojos de los magistrados como para justificar la ruptura del vínculo.
Por ese motivo, los empleadores suelen recurrir a la ayuda de herramientas tecnológicas como son las filmaciones para mejorar los distintos controles y hacerlos más exhaustivos.
En la legislación argentina no existe una normativa específica que regule la instalación y utilización de estos mecanismos de vigilancia consistentes en sistemas de captación de imágenes o grabación de sonidos dentro de los centros de trabajo, por lo que los magistrados deben analizar cada situación en particular.
Este mecanismo, para ser válido como prueba, debe cumplir determinados parámetros sino por más razón que tenga la compañía podría ser desestimado por los jueces. Y esto fue lo que sucedió en una reciente causa en la que la Justicia a cuya sentencia accedió iProfesional.
Falta de otras pruebas
El empleado ingresó a trabajar para la empresa Interjuegos en el área control de ingreso, con el cargo de "supervisor", con turnos rotativos.
Un día, cuando se disponía a trabajar, el encargado de seguridad le manifestó que "tenía órdenes de arriba de no dejarlo pasar” y que "se fuera a su casa".
Ante esta situación, decidió enviarle un telegrama a la empresa para que le aclare su situación laboral.
Poco después recibió una carta documento, donde la demandada le notificaba los motivos del despido: una filmación lo mostraba apropiándose de un objeto que le había sido retenido a un cliente en la entrada y depositado en un cesto (para que dicho cliente lo retire al abandonar el establecimiento).
Según la compañía, en la cinta podía verse que lo había escondido en su chaqueta. Luego, el dueño pasó a retirarlo al lugar en el que lo había dejado pero ya no estaba, por lo que elevó su reclamo ante el jefe de sala.

Éste le preguntó al dependiente qué había pasado pero no obtuvo respuesta.
La firma, en la carta documento, consideró que esos hechos eran "sumamente graves" e implicaban una severa pérdida de confianza.

Además, consideraron que eran "intolerables para el giro normal de la empresa y contrarios a las disposiciones del reglamento interno y buena fe" que impedían la prosecución del vínculo por exclusiva culpa y responsabilidad del reclamante.
El empleado cuestionó la decisión empresarial y se presentó ante la Justicia para solicitar las indemnizaciones por despido sin causa y multas laborales, al considerar que la firma había "…inventado una causal totalmente alejada de la realidad".
El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, por lo que ambas partes se quejaron ante la Cámara.
Tras analizar todos los elementos de la causa, los magistrados consideraron que no se encontraban acreditados, ni el hecho, ni los incumplimientos endilgados al trabajador que fueron volcados en la carta documento, y que constituyeron los motivos para dar por concluido el contrato de trabajo.
También señalaron que "a fin de reconocer eficacia convictiva a los videos presentados, resulta necesario que éstos hayan sido reconocidos por la parte contraria o por testigos, o debidamente autenticados". Y esto no sucedió en el caso analizado.
"La prueba testimonial no se produjo, por lo que no contamos con declaraciones que avalen la medida disciplinaria adoptada por la empleadora", enfatizaron.
Tomando las palabras del juez de primera instancia, señalaron que "no resulta eficaz para tener por auténtico el procedimiento utilizado para reconocer eficacia convictiva al material audiovisual acompañado como prueba porque aun mediando certificación notarial, el escribano no estuvo presente en el lugar y en el momento en que se realizaron las supuestas filmaciones, ya que el notario no verificó que la grabación fuera realizada efectivamente en su presencia, ni tampoco procedió a sellar las cintas utilizadas, para evitar una previa o ulterior adulteración".
Además, resaltaron que el valor probatorio por medios informáticos, grabaciones y audiovisuales en general, no se ha asentado lo bastante como para contar con pautas claras.
De todos modos, en el caso –para los camaristas- no se contaba con ningún factor externo a la empleadora, que permitiera tener por seguro que no pudo mediar una adulteración y consideraron que el CD que contenía la filmación tenía valor indiciario exclusivamente pero no fue acompañado por ninguna otra prueba.
Realidad empresarial
La adopción de esta forma de supervisión requiere tener en cuenta determinados parámetros, ya que su utilización en exceso podría llegar a ser disparador de un reclamo judicial.
No obstante, el artículo 70 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) estipula que cualquier medio de control personal debe ser implementado de modo de preservar la dignidad del empleado, con discreción y en forma aleatoria y no dirigida.
Asimismo, la norma (en los artículos 62 y 63) indica que, en estas situaciones, dicho accionar debe enmarcarse en la buena fe del dependiente y del empleador, y ambos deben actuar bajo criterios de colaboración y solidaridad.
Primero que nada, debe notificárseles a los empleados que están siendo captados, en qué lugares, mediante qué dispositivos -identificando los equipos utilizados- y poniendo a disposición las copias de dichas grabaciones.
Los especialistas consultados destacaron que, para que sirva como elemento probatorio, la filmación debe estar certificada por un escribano.
Asimismo, remarcaron que en el acta deben constar los equipos que tomaron las imágenes, el origen de las mismas, la fecha, hora de inicio y terminación, el lugar donde han sido grabadas y donde quedará almacenado el video. Además, deberá especificarse si se cargan en dispositivos móviles.
Es decir, no debe quedar duda alguna de la veracidad inviolable e inalterable de los hechos sucedidos que fueron grabados.
Consultado por este medio, Héctor García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, sostuvo que "filmar por razones de seguridad un sector de trabajo no podría estar impedido ni prohibido".
Sin embargo, el especialista agregó que "si se desea incluir el audio, esto podría ser invasivo o intrusivo, ya que convertiría el ámbito de trabajo en un espacio de control de aspectos que exceden las relaciones laborales y avanzan sobre otras garantías, como la intimidad de las personas".
"La filmación o fotografía tomada sin las precauciones de precintar y utilizar a un escribano para la constatación de la veracidad de la misma suele ser desechada por los tribunales", advirtió Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago & Asociados.
Y remarcó que "lo que debe acompañar a dicha prueba es el relato de los testigos que efectivamente vieron el hecho y que es acompañado por una prueba en la que los filman".
En general, la fuente testimonial es la que va a prevalecer, ya que proviene de una persona que estuvo en el momento del hecho que se acusa al empleado. Es decir, las filmaciones o fotos deben ser acompañadas por otros elementos que las avalen.

FIDEICOMISOS - AFIP

Un fallo de la Justicia dijo que en los fideicomisos puros, donde quienes aportan el terreno son los mismos que se quedan con las unidades terminadas, la constructora para los fines del IVA no fue el fideicomiso sino esos fiduciantes beneficiarios, y los obligó a pagar el impuesto.
Esta posición deja de lado dictámenes de la AFIP que regían pacíficamente desde 2006, y si se generaliza, limita la utilidad de una figura jurídica a la que se echó mano profusamente durante el boom de la construcción de la última década.
El fideicomiso es un contrato mediante el cual el fiduciante aporta el terreno y dinero, y nace el fiduciario que administra los bienes. Una vez finalizada la obra, los beneficiario reciben el bien final, por ejemplo, las unidades construidas.
Lo que se discute es quién debe tipificarse como empresa constructora en ese entramado.
La Ley de IVA dice que es empresa constructora aquel sujeto que realice una obra sobre su propio inmueble, con el ánimo de lucrar con la ulterior venta a título oneroso de las unidades.
Esto implica que cuando el fideicomiso recibe los bienes de los fiduciantes, hace la obra y finalmente adjudica a los beneficiarios la obra, históricamente la doctrina había entendido que no surgía hecho imponible de IVA, porque no había un ánimo de lucro, explicó Marcelo D. Rodríguez, de MR Consultores al diario El Cronista Comercial.
Pero hay dos antecedentes de AFIP, que son los dictámenes 16 y 18 de 2006 (DAT), donde claramente el Fisco define que quien hace la obra es el fideicomiso, quien por tanto es la empresa constructora. Por tanto, cuando termina la obra, asigna las unidades a los beneficiarios o a los fiduciantes beneficiarios, en ese momento hay nacimiento de hecho imponible de IVA, por la adjudicación del fideicomiso al beneficiario.
Parecía que el tema estaba cerrado, dijo Rodríguez, sin embargo, añadió, en la causa López Mariana” de la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal se convalidó una nueva posición del Fisco.
En el caso, tres personas aportan al fideicomiso el terreno y dinero. El fideicomiso termina la obra y adjudica las unidades a cada una de ellas.
El Fisco dice que la empresa constructora no es el fideicomiso, sino que los fiduciantes que aportan el inmuebles, ya que ellos le piden a alguien que haga la obra, pero son quienes realmente están construyendo en su propio inmueble, dijo Rodríguez, y aclaró que para el fideicomiso el dominio no es pleno, sino a título de fiducia.
Y cuando termina la obra, el fideicomiso lo que hace es adjudicar las unidades. Según esta postura, el hecho imponible se genera no en cabeza del fideicomiso sino del beneficiario. O sea, no en el momento de la adjudicación, sino cuando el beneficiario vende el inmueble, agregó el matutino.
Además, Rodríguez señaló que "como la obra la hace el fideicomiso y los materiales los compra el fideicomiso, el crédito fiscal de IVA lo tiene el fideicomiso. El hecho imponible se produce solamente cuando los fiduciantes beneficiarios vendan el inmueble, pero el crédito queda muerto". El especialista opinó que la única forma de evitar esto es que el fideicomiso le facture la obra a los fiduciantes beneficiarios.
"El fideicomiso deja de tener demasiado sentido y volvemos a la figura del condominio, donde varias personas compran un terreno, hacen una obra y si más tarde se vende, el hecho imponible se genera en cabeza de cada una de ellas", agregó Rodríguez.
Sobre el Impuesto a las Ganancias, tributaría solamente el fiduciante beneficiario en el momento de la venta, pero este contribuyente tampoco tendría costo para descargar, porque el mismo estaría en el fideicomiso.

lunes, 6 de enero de 2014

DAÑO MORAL

Se puede definir al daño moral como el menoscabo o lesión a los intereses no patrimoniales provocados por un hecho ilícito.
En la actualidad, su cuantificación es uno de los temas que genera mayor controversia entre los jueces. De hecho, los montos indemnizatorios suelen diferir para casos similares. Esto genera inseguridad jurídica, extiende los pleitos, los encarece y genera sensación de injusticia entre las partes.
El daño moral se encuentra regulado por el artículo 1.078 del Código Civil y varios magistrados han llegado a declararlo "inconstitucional". De acuerdo con los expertos consultados por iProfesional, esto se debe a que contiene algunos "puntos oscuros" que es necesario aclarar.
Así las cosas, aún no se ha podido establecer un mecanismo de cuantificación del mismo, es decir un método que fije una serie de reglas claras para que, paso a paso, se determine una suma resarcitoria que sea justa.
En este escenario vale tener presente que, en los últimos años, los jueces han hecho lugar a diversos pedidos de indemnización por este concepto. Los ejemplos van desde la reparación solicitada por la hermana de una víctima de violación seguida de muerte; por el padrastro y los hermanos; por la concubina; por el progenitor en caso de supervivencia de la víctima; por la madre y los hermanos en el caso de abuso sexual contra una menor; por la novia de la víctima de un accidente de tránsito; por los hermanos de la víctima de un accidente en la ruta hasta por los padres de un menor que padece incapacidad absoluta, entre otros.
En ese contexto, el artículo 1741 del proyecto de reforma al Código Civil y Comercial de la Nación busca echar luz sobre esta materia y propone una forma para determinar la indemnización por un hecho dañoso al señalar que "el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas".
Precisiones
Manuel Gonzalo Burgueño Ibarguren, colaborador de elDial.com, sostuvo de entrar en vigencia la norma se llenaría el vacío regulatorio del artículo 1.078 vigente, que si bien determina la procedencia del daño moral en casos de ilícitos extracontractuales no dice cómo llevar a cabo la cuantificación del mismo.
A su vez, de acuerdo con el experto, tras su sanción existirían pautas más concretas que las que proporciona el actual artículo 522 que las limita a "la índole del hecho generador" y "circunstancias del caso".
Esto es así ya que “el método de cuantificación que propone el proyecto establece una referencia para cuantificar el daño moral, que es razonable en consideración con las normas constitucionales y los principios del Derecho Privado y el Derecho de Daños”, indicó el experto.
“Cualquier determinación de la indemnización que no refiera a su aptitud económica para adquirir bienes y servicios, carece de un trascendente aspecto que emerge de la realidad económica y que es coherente con la naturaleza resarcitoria del daño moral”, remarcó.
De acuerdo con el especialista, para mensurarlo es imprescindible ponderar su entidad y todas sus características intrínsecas, para luego dar paso a determinar el monto justo de la compensación.
“Para fijar la cuantía de la indemnización, se podría establecer una jerarquía de daños según sus consecuencias –no por tipo de lesión- distinguidas en graves, intensas, moderadas y leves, y relacionarla con un escueto conjunto de bienes como referencia económica para efectuar la cuantificación del daño moral, con flexibilidad para el magistrado de escoger dentro de cada género (inmuebles, rodados, viajes, espectáculos o educación y cultura) el de mayor o menor valor según las características de cada menoscabo, y la prueba que se produzca en el proceso”, agregó.
Luego, podrán utilizarse los precedentes de forma indicativa, al valor actualizado del bien al momento de la sentencia.
En varios casos, “es imposible la reparación como restitutio in integrum (íntegra) y, por ello, solo es posible asistir a la víctima mediante el suministro de bienes para sí o para beneficiar a otros. En términos prácticos, el juez debe estimar qué bienes existentes en el mercado son aptos para mitigar el dolor del afectado y, en base a ellos, calcular el valor de la indemnización”, concluyó el especialista.
Más reclamantes
Desde el Colegio de Abogados de Morón precisaron que -de aprobarse la reforma- “en caso de muerte podrán reclamar no solo los herederos forzosos, sino quienes convivían con el fallecido recibiendo trato familiar ostensible, como los concubinos”.
Además, si no se produjera el fallecimiento, a diferencia del texto actual donde solo puede reclamar el damnificado directo"el proyecto establece que “los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible” pueden solicitar daño extrapatrimonial por derecho propio, en caso de gran discapacidad de la víctima”, agregaron desde la entidad.
También señalaron que la norma establece expresamente el carácter “resarcitorio” de la indemnización del daño moral o extrapatrimonial y determina un parámetro de cuantificación al señalar que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Es decir, concluyeron los expertos, se adopta la teoría de la satisfacción sustitutiva que propone compensar el displacer sufrido con un placer equivalente.
En tanto, el profesor Luis Sáenz explicó que "la reforma innova en diversos aspectos vinculados con la legitimación activa para reclamar el menoscabo moral".
“Estas restricciones han sido criticadas arduamente y se ha señalado que, respecto de la limitación a los herederos forzosos en caso de muerte de la víctima, la exclusión de otras personas cercanas a la misma, como por ejemplo el hermano, resiente a su respecto el fundamento constitucional del deber de no dañar y el principio de igualdad ante la ley”.
Asimismo, el impedimento del reclamo de los damnificados indirectos ante la supervivencia de la víctima conduce, en muchos casos, a consecuencias injustas.
Es por ello que los tribunales han recurrido, principalmente en los últimos tiempos, a declarar inconstitucional el art. 1078 a fin de admitir el reclamo.
Cabe recordar que, en el Código Civil vigente, el sistema en la órbita contractual es diametralmente distinto. Esto es así, pues se podrá solicitar una reparación por el daño moral ocasionado todo aquel que revista el carácter de acreedor y más allá de que sea un damnificado directo o indirecto.
“Ante este panorama, el art. 1741 del proyecto, luego de consagrar la legitimación del damnificado directo para pedir el menoscabo extrapatrimonial sufrido, se refiere expresamente a la procedencia de la acción promovida por los damnificados indirectos que allí se enumeran, tanto en caso de muerte de la víctima o de gran discapacidad de ella”, enfatizó.
Ello importa "una ampliación de la legitimación activa", señaló el especialista, para luego agregar que esto será así "desde un primer momento, en los casos en los cuales la incapacidad sufrida por la víctima -en razón del hecho ilícito- revista la suficiente gravedad como para proceder a indemnizar a aquellos que, muchas veces, cargan con el cuidado del damnificado directo".

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El Dr. Gustavo Aramburu es Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el año 1986.

Durante sus estudios trabajó en la Justicia en lo Civil y Comercial Federal (1980/1986).

Desde ese momento hasta la fecha ejerce en forma independiente su profesión de abogado en el ámbito de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires.

Areas de Especialización:

DERECHO LABORAL

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VIOLENCIA FAMILIAR - CUESTIONES DE GENERO

DERECHO INMOBILIARIO

DERECHO SUCESORIO

JUICIOS HIPOTECARIOS.


ASESORAMIENTO DE EMPRESAS O SOCIEDADES DE CARACTER FAMILIAR


Actividad Académica: Docente universitario entre los años 1995 al 2001 en la materia DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS - Catedra de la Dra. MONICA PINTOS.

Publicaciones: Habitual columnista de una docena de medios graficos y portales de noticias en todo el pais.

Es miembro de la ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES

COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PLATA


ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL


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