miércoles, 31 de octubre de 2012

CEPO CAMBIARIO - FALLO ADVERSO

La Cámara Federal de Mar del Plata, por mayoría, revocó un fallo de primera instancia del Juzgado Federal N° 4 de esa ciudad que había hecho lugar a una acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que autorice a una pareja a adquirir dólares para destinarlos a la compra de un inmueble.

A continuación, algunas consideraciones del juez Alejandro Tazza, al que adhirió su par Mario Serrano y conformó el voto mayoritario:

“El examen de las constancias de orden fáctico y jurídico incorporadas al legajo, por su complejidad, me persuaden que la acción de amparo no es la vía apta para resolver la presente controversia, en la cual tampoco se cumplimentó con los mecanismos de orden administrativo puestos a disposición del afectado para superar la conculcación de los derechos y garantías de rango constitucional que se reputan afectados, en tanto que apenas iniciado el procedimiento previsto por la Resolución General 1128 y 3212 (cfr. art. 7 Res. 3210) el interesado lo abandonó para dar curso a la presente acción, extremos que, a mi juicio, obstan a su procedencia.”

“El amparo procede contra actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegales, y en tal sentido cuadra dejar asentado que el análisis de la mentada arbitrariedad o ilegalidad de los actos emanados de la Administración Pública debe efectuarse con especial cuidado pues rige para ellos una presunción iuris tantum en torno a su validez, que debe ser desvirtuada por prueba en contrario y ello no es lo que acontece en autos, de los que prima facie surgiría que el organismo denunciado habría obrado conforme las facultades de fiscalización y control asignadas por la normativa vigente y la autoridad de aplicación, esto es el BCRA, quien fija la política monetaria y cambiaria de la Nación y no ha sido convocado a comparecer a estos obrados", sostiene el fallo dado a conocer por el CIJ.

“Obsérvese que en el caso particular de autos se han introducido una diversidad de cuestiones tanto fácticas como jurídicas, ya sean estas últimas de fondo o forma (vg: contrato mutuo, crédito hipotecario, condiciones de compra venta inmobiliaria, falta de legitimidad pasiva, competencia de los órganos administrativos en materia de política monetaria y fiscal, etc.) que exigen un campo de debate y prueba mucho más extenso que el suministrado por este tipo de proceso; es que el derecho procesal ofrece al presentante otros medios y acciones más apropiadas por su naturaleza, amplitud de debate y prueba, pudiendo recurrirse además a la aplicación de las medidas cautelares previstas por el ordenamiento formal para asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable.”

“Es que no basta con invocar el derecho a disponer de la propiedad, o el derecho a la libertad individual, o el acceso a la vivienda digna, tal como se expresa en la demanda pues, en sí, ninguna de las normas cuestionadas han impedido o restringido la vigencia de esos derechos, ya que el dinero obtenido y en poder de los actores no ha sufrido ninguna restricción ya que esa suma de dinero puede ser utilizada perfectamente por los amparistas, al igual que su libertad individual respecto de ella; y lo propio acontece con el derecho a la vivienda digna, que ninguna autoridad se lo ha impedido.”

“Eventualmente, quien no habría aceptado dicha suma en concepto de pago de la propiedad, sería el supuesto o futuro vendedor de la misma, que habría exigido una suma en dólares y se habría negado a convertirlos al cambio oficial. Pero nada de ello se encuentra acreditado en el expediente, y –de ser así- el conflicto estaría suscitado entre la parte compradora y la vendedora respecto del monto de conversión, lo que tornaría a la presente controversia en una de naturaleza estrictamente patrimonial, que también resultaría ajena a las previsiones de la acción de amparo.”

“Del modo como se han planteado las cuestiones en el subjudice, más que un derecho a la libre disposición de las sumas de dinero –que, reitero no ha sido objeto de restricción por parte de la autoridad administrativa- parecería que se quisiera consagrar un derecho a la compra de moneda extranjera, situación no amparada en forma expresa por nuestra Constitución Nacional.”

“Y si bien el suscripto puede o no estar de acuerdo con el modo de regular el mercado cambiario y las políticas cambiarias implementadas por el Poder Ejecutivo Nacional, ello no autoriza de por sí a las autoridades judiciales a sustituir la voluntad política en el ámbito de funciones que le son propias, y por ende ajenas al control jurisdiccional, a excepción de una franca y manifiesta lesión a garantías constitucionales expresadas en forma dinámica y concreta; esto es con efectiva demostración de que en el caso concreto se han visto alteradas, restringidas o cercenadas.”

“Es por tanto que vislumbro a esta acción de amparo como improcedente en el caso concreto frente al apresuramiento de los actores por obtener una suma de moneda extranjera sin haber transitado mínimamente los carriles procesales que la normativa administrativa prevé para tales supuestos; y porque, eventualmente, tampoco se encontrarían acreditados en este particular caso aquellos extremos de gravedad y manifiesta lesión constitucional a un derecho consagrado por la Carta Magna, en tanto la eventual compra de la vivienda hipotéticamente elegida constituiría una operación mercantil de neto contenido patrimonial, cuestiones éstas que escapan al acotado marco de la acción de amparo ya que en esas condiciones se hubiera necesitado un mayor marco de debate y prueba que es impropio de esta clase de acción.”

Por otra parte, a continuación algunas consideraciones del camarista Jorge Ferro (voto minoritario):

“… en el lapso de escasos meses se han dictado numerosas y diversas Comunicaciones del Bco. Central de la República Argentina y Resoluciones de la AFIP relacionadas con el Mercado Unico y Libre de Cambios y con las Normas en materia de formación de Activos externos de residentes, o sea, en parte sobre la posibilidad de adquirir moneda extranjera para diversos fines, restringiendo de manera notoria lo que hasta hace pocos meses era normal y habitual en este país por parte de casi todos los ciudadanos, como es de público y notorio conocimiento.”

“Debo destacar, asimismo, que producto de medidas económicas relacionadas, en el caso, con el programa monetario impuesto por el Gobierno y teniendo en cuenta que la política monetaria tiene un rol que cumplir en la esfera del desarrollo económico como es la estabilidad monetaria que se inserta en la orientación general para la política económica de la República, más allá de su acierto o no, no les compete a los jueces resolver tales cuestiones de política económica habida cuenta que son privativas de los otros poderes del Estado, de modo que el criterio de oportunidad o acierto con que las ejerza es irrevisable por cualquier otro poder.”

“Sin embargo, el Alto Tribunal tiene dicho que no le compete a ella considerar la bondad de un sistema fiscal o monetario respecto del erario público y decidir si uno es más conveniente que otro; sólo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional (Fallos:223:233, entre otros); de ahí, entonces, que se ha de analizar tal cuestión y resolver si sus contenidos están contestes o son coherentes con los principios contenidos en la Constitución Nacional.”

“Como se prueba con la Resolución del Acuerdo Previo del Bco. de la Nación de fs. 2, la adquisición de los dólares es a dichos fines, que en la operación interviene el Bco. de la Nación Argentina, lo que permite inferir que no se podrá distraer la moneda extranjera de sus instalaciones, que las fechas están contestes con la fijada en la Comunicación “A” 5236. En esta tesitura, observo que la restricción que impone la AFIP, al ejercicio del derecho de los actores de peticionar la adquisición de dólares para poder comprar su primera propiedad, es al menos grosera y arbitraria por cuanto su conducta, asimismo, es irrazonable e irregular toda vez que su información informática no se trata de un acto jurídico de los que regula la ley 19.549 en su art. 7 y concordantes y por si fuera poco, ha hecho caso omiso a la Comunicación “A” 5236 del Banco Central.”

“La normativa ahora dictada por el BCRA y regulada por la AFIP, al menos en este caso, afecta de una manera grave la garantía supralegal de usar y disponer libremente de su propiedad, como es cambiar moneda nacional para poder adquirir una propiedad, tal como se prueba con las constancias de autos y que solo han sido cuestionadas de manera dogmática por los letrados de la AFIP.”

“Y sobreabundando sobre esta situación, añade, se debe advertir que cualquiera sea la gravedad de la situación originaria de esas normas legales no deja de regir la norma protectoria del art. 28 de la C.N., dado que a diferencia de lo que acontece en el estado de sitio, las garantías constitucionales no se suspenden.”

“En tales condiciones, circunstancia comprendida en la excepciones marcadas por la propia Comunicación “A” 5236, el Fisco en tanto no pruebe que los actores no poseen capacidad contributiva para tal compra de divisas con un fin determinado, adquisición de viviendas con crédito hipotecario, carece de aptitud legal para impedir tal transacción; en autos la AFIP no ha demostrado la configuración de aquella circunstancia, puesto que una mera negativa a través de un medio informático, sin fundamento, ni explicación alguna ya que a dicha decisión, no puede asignársele el carácter de acto administrativo a la luz de la ley 19.549; es poco serio otorgarle valor de un acto administrativo con fuerza de tal.”

“En tal tesitura, no puedo concluir sin advertir que el impedimento por parte de la AFIP a que los actores cambien sus ahorros en el propio banco que les ha concedido el crédito hipotecario, le genera una afectación a su derecho patrimonial de usar y disponer de su propiedad, en este caso, ahorros, sin que realmente exista una norma compatible con la Constitución que, incluso, le permite tal transacción, actitud ésta que no constituye un ejercicio válido y razonable del poder estatal ya que estimo traspuso el límite que señala el artículo 28 de la Constitución Nacional.”

Responsablidad Solidaria del Socio Gerente Trabajo en negro

Tras destacar que tanto la causal de despido como las diferencias salariales habían sido consecuencia directa de la incorrecta registración del contrato de trabajo, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió que correspondía condenar solidaria y personalmente por el total de la condena al socio gerente de la SRL demandada.

En el marco de la causa "Bogarin, Raul Orlando c/ Rodab S.R.L. y otros s/despido", la parte demanda apeló la sentencia de grado que había hecho lugar a la demanda presentada, agraviándose porque tuvo por cierta la fecha de inicio de la relación laboral denunciada en la demanda.

En su apelación, la demandada alegó la existencia de una locación de servicios entre 2007 y 2008, a la vez que señaló elementos de prueba de los que surgiría que recién fue convocado el actor desde mayo de 2008, desempeñándose antes para otra empresa.

Los jueces que integran la Sala VII explicaron que la magistrada de grado había considerado que en la contestación de demanda la propia accionada reconoció un período de prestación de servicios del actor iniciado en el año 2007, pero sostuvo que se trató de una locación de servicios.

En relación a ello, los camaristas señalaron que la juez de grado ”aplicó al caso la presunción del artículo 23 Ley de Contrato de Trabajo, la que consideró que no fue desvirtuada por la prueba producida por la accionada”, por lo que confirmaron lo resuelto en la instancia de grado en relación a tal punto.

Por otro lado, la condena solidaria dispuesta en la instancia de grado fue apelada por ambas partes, ya que mientras la demandada solicitó la revocatoria de tal condena por considerar que el registro deficiente de la fecha de ingreso del actor no es suficiente para fundar la misma, la parte actora se agravió porque la condena respecto del socio gerente fue acotada y no por la totalidad.

Los camaristas entendieron que al haberse registrado deficientemente la fecha de ingreso del actor, resulta aplicable al presente caso los términos de los artículos 59, 157 y 274 de la ley 19.550, por lo que rechazaron el agravio de la demandada.

Por otro lado, los jueces consideraron procedente el agravio de la parte actora, debido a que “tanto la causal de despido como las diferencias salariales fueron consecuencia directa de la incorrecta registración del contrato de trabajo”.

En base a lo expuesto, en la sentencia del 31 de agosto del presente año, la mencionada Sala decidió condenar al codemandado solidaria y personalmente por el total de la condena.

martes, 30 de octubre de 2012

DESPIDO - DISCRIMINACION FALLO

Luego de aclarar que no es lo mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió que más allá de que el distracto se operó durante la vigencia de la licencia por enfermedad, dicha circunstancia no torna sin más al despido en discriminatorio.

La parte actora apeló la sentencia de primera instancia dictada en la causa "Villanueva, Arturo Dante c/ Obras Metálicas S.A. s/ despido", en cuanto entendió que no se encontraba acreditado en la causa un trato discriminatorio hacia el actor por parte de la patronal y, en tal entendimiento, desestimó la indemnización por daño moral reclamada con fundamento en la ley 23.592.

En su apelación, la recurrente argumentó que se encontraba debidamente acreditada la existencia del accidente de trabajo del actor y su despido durante el período de convalecencia siendo un indicio suficiente que tal circunstancia aconteció por su condición de trabajador accidentado.

Al analizar el presente caso, los jueces que integran la Sala II explicaron que “no entra en discusión –pues no fue controvertido por el accionante- que se trató de un despido incausado que, por haberse producido durante el término fijado por el art. 92 bis de la L.C.T., no generaba derecho a indemnizaciones (salvo la correspondiente al preaviso), y lo que debe determinarse, es si la empleadora se encontraba facultada a despedir al actor en tales términos o si, por el contrario, la decisión adoptada encubrió una motivación discriminatoria”.

Al fin de resolver dicha cuestión, los magistrados señalaron que “no es lo mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido”, ya que “no se cuestiona que el despido de autos se produjo durante la vigencia del período de prueba, lapso durante el cual cualquiera de las partes puede extinguir el vínculo sin expresión de causa ni derecho a indemnización por motivo de la extinción”, sino que “lo que aquí se alega es que, bajo dicha figura, se produjo un acto discriminatorio pues, amén del período de prueba, el accionante se encontraba gozando de licencia por enfermedad a raíz de un accidente de trabajo sufrido apenas once días después de iniciado el contrato de trabajo”.

A su vez, los jueces explicaron que “en casos como en el presente, el trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial configuró un obrar discriminatorio por su condición de accidentado”, para lo que “no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de elementos que, aún cuando no creen plena convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, induzcan a creer racionalmente justificada su posibilidad”.

Según sostuvieron los camaristas, en el presente caso, “en el que el despido se produjo durante la vigencia del período de prueba, la demandada contaba con la facultad de decidir la rescisión del contrato sin invocación de causa ni derecho indemnizatorio a favor del trabajador (a excepción del previsto en los arts. 231 y 232 de la L.C.T.), y lo cierto es que más allá de que el distracto se operó durante la vigencia de la licencia por enfermedad, dicha circunstancia no torna sin más el despido en discriminatorio”.

En la sentencia del 14 de agosto del presente año, los camaristas determinaron que “aún considerando la grave situación en la que se coloca al trabajador que es cesanteado cuando se encuentra imposibilitado de prestar tareas, la ley contempla expresamente dicha situación al prever el pago de salarios hasta el otorgamiento del alta médica (conf. arg. art. 213 L.C.T.)”.

Al confirmar la resolución apelada, la mencionada Sala concluyó que “tal como indicó el judicante de grado, sin que fuera controvertido por el recurrente, la aseguradora de riesgos del trabajo abonó al actor el ingreso base mensual durante los meses de enero y febrero, es decir, luego del distracto y hasta el alta médica, no advirtiéndose en la actitud de la empleadora un accionar discriminatorio, diferente al que pudiera haber adoptado cualquier otro empleador en iguales circunstancias, en las que, reitero, la ley prevé una protección al trabajador para cubrir sus contingencias hasta el momento en el que readquiera la capacidad de trabajar”.

ACUERDO DESVINCULACION LABORAL - NULIDAD

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió que la voluntad del accionante se encontraba viciada al momento de suscribir el acuerdo de desvinculación por mutuo acuerdo al haber sido intimidado para hacerlo y no haber contado con asesoramiento letrado, destacando que la suscripción del acta por parte del accionante no implica per se que su voluntad no hubiera estado viciada por hechos que ocurrieran con anterioridad a la presencia de la escribana.

En la causa “Lo Tartaro Eduardo Ignacio c/ Aguas Argentinas S.A. y otro s/ despido”, la codemandada Aguas Argentinas S.A. apeló la sentencia de primera instancia que había concluido que la voluntad del accionante se encontraba viciada al momento de suscribir el acuerdo de desvinculación por mutuo acuerdo al haber sido intimidado para hacerlo y no haber contado con asesoramiento letrado, por lo que debía concluirse que el actor había sido despedido sin causa de la demandada Aguas Argentinas S.A.

La recurrente expresó en sus agravios que la sentenciante de grado había desestimado la validez jurídica del acta celebrada ante escribano público, agregando que el escribano público da fe de la validez del instrumento firmado en su presencia, garantizando con su presencia los requisitos de validez de los actos voluntarios en el sentido de que hayan sido hechos con discernimiento, intención y libertad, y que no se efectuó el procedimiento de redargución de falsedad.

Al analizar el presente caso, los magistrados que componen la Sala V sostuvieron que “la manifestación que se efectúa en torno a que la presencia del escribano público en la firma del instrumento garantiza que fue efectuado con discernimiento, intención y libertad y que, por ello, el actor debió impugnarlo a través de la redargución de falsedad no resulta acertada”.

Según explicaron los jueces, ello se debe a que “el escribano sólo da fe de los hechos que ocurrieron en su presencia pero no respecto del estado de ánimo ni de las presiones a que puede haber estado sometida -o no- alguna de las partes, ya que se limita a transcribir lo manifestado por estas”.

En tal sentido, en la sentencia del 12 de julio del presente año, el tribunal remarcó que “la suscripción del acta por parte del hoy reclamante no implica per se que su voluntad no hubiera estado viciada por hechos que ocurrieran con anterioridad a la presencia de la escribana”.

A su vez, los camaristas consideraron que en base a los testimonios brindados por los testigos en la causa, “las negociaciones o tratativas no se efectuaron delante de la escribana”, sino que “el hoy reclamante estaba en un despacho -al que la escribana no accedió- y que ella permaneció en otro lugar”, por lo que “de ser cierto que estaban ultimando detalles del accionante con el actor, no se entiende cómo pasó la escribana al despacho y le leyó la escritura -sin recordar si la elaboró allí-, lo que más bien lleva a concluir que ya estaba preparada con antelación”.

Por último, tras señalar que “incluso partiendo de la base de que no hay intimidación por injustas amenazas cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus propios derechos (art.939 C. Civil)”, los jueces concluyeron que “para que tal principio pudiera ser aplicado válidamente en el sub examine, la parte interesada -en ese punto la empleadora- debió haber demostrado que, realmente, el trabajador incurrió en un incumplimiento que hubiera podido justificar la denuncia penal, pero ello no acaeció”, por lo que confirmaron lo resuelto en la instancia de grado.

lunes, 29 de octubre de 2012

RESPONSABILIDAD CONSORCISTAS

Al confirmar que la responsabilidad de los consorcirstas por las deudas del consorcio es subsidiaria, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo explicó que debido a ello no está vedado dirigir la ejecución contra ellos, sólo que primeramente deben excutirse los bienes del Consorcio, el cual como persona jurídica tiene su patrimonio propio, mientras que a partir de dicha excusión se abre la vía de ejecución respecto de los consorcistas sobre sus unidades funcionales.

En la causa "Rua Sandra Viviana c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Albariños 1252 s/ despido", la parte actora apeló la resolución del juez de primera instancia que desestimó su planteo tendiente a la formación de incidente de responsabilidad dirigido contra los copropietarios del consorcio demandado y a fin de efectivizar contra ellos la ejecución del crédito laboral reconocido a su favor en las presentes actuaciones.

Los magistrados que integran la Sala IX recordaron que dicho tribunal “se ha expedido anteriormente en cuanto a la responsabilidad de los consorcistas por las deudas del Consorcio y ha establecido que es subsidiaria, razón por la cual no está vedado dirigir la ejecución contra ellos, sólo que primeramente deben excutirse los bienes del Consorcio, el que, como persona jurídica que es, tiene su patrimonio propio; y a que a partir de dicha excusión se abre la vía de ejecución respecto de los consorcistas sobre sus unidades funcionales ("Palacios, José Zacarías c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Juan B. Ambrosetti 190 s/ Despido" Sent. Int. Nro. 8972 del 31/8/06, del Registro de esta Sala)”.

En igual sentido, los camaristas compartieron “los argumentos vertidos por la Sra. Fiscal General Adjunta ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Dictamen Nro. 53.998 del 21/12/11), así como los que se expresaron en el Dictamen en lo relativo a que "... primeramente deben excutirse los bienes del consorcio el que, como persona jurídica que es, tiene su patrimonio. A partir de dicha excusión se abre la vía de ejecución respecto de los consorcistas sobre sus unidades funcionales..."”.

En base a ello, en la sentencia del 6 de agosto pasado, la mencionada Sala resolvió revocar la resolución recurrida y disponer la formación del incidente en la forma peticionada por la parte actora.

FACTURAS "TRUCHAS " - Por María Eugenia Talerico

Las maniobras contables a gran escala que se sirvieron de documentación apócrifa para evadir impuestos u obtener beneficios impositivos se han ido generalizando, hasta llegar a constituir cerca del setenta por ciento (70%) de las denuncias penales tributarias formuladas por la AFIP.

La maniobra no es nueva, ni es sólo de orden nacional. Podríamos destacar diversos casos como los más representativos de cada época. A fines de los ’80 fue el caso “KONER SALGADO” uno de los mas paradigmáticos, luego, con el primer lustro de los ’90 la llamada “CAUSA DEL ORO”, y entrando en estesiglo, la causa “VIAZZO” y “DI BIASE”, esta última iniciada a raíz de las investigaciones por la utilización de facturas apócrifas por parte de la empresa sueca SKANSKA S.A.

En la Europa unificada el caso más conocido ha sido la llamada “Operación Carrouselle” en la cual sintéticamente a un producto se le “agregaba parcialmente valor” –obviamente que sólo desde lo documental- en diferentes jurisdicciones recuperándose el IVA al exportarse ese producto fuera de la eurozona. No se conoce con exactitud la magnitud de este fraude, pero se estima multimillonario en euros.

Consecuentemente se generaron avances en todas las legislaciones tributarias, agravando las penas por el uso de esta maniobra.

La última reforma a la ley penal tributaria, ha previsto como “AGRAVADA”, a la evasión que se realiza mediantela utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente, ideológica o materialmente falsos,la pena prevista va desde los 3,6 años a 9 años de prisión, lo que resulta teóricamente no excarcelable e importa en el futuro una pena de prisión de cumplimiento efectivo.

Debe destacarse que la figura penal que se ha introducido recientemente, NO CONTIENE MONTO MÍNIMO DE PUNIBILIDAD por lo que, las áreas internas de la Administración (Federal y Subnacionales, teniendo en cuenta la incorporación de los tributos provinciales y de la CABA a la Ley 24.769) no podrían sustraerse de llevar adelante las acciones penales considerando el delito como de EVASION AGRAVADA, con independencia de los montos involucrados.

De allí que creo que, deberán ser los Jueces, los encargados de interpretar en los casos concretos, el alcance de esta norma en función de la proporcionalidad y razonabilidad de la pena prevista.

Pienso que una adecuación correcta, sería el de interpretar, de acuerdo con el texto del primer párrafo del artículo 2 de la ley la fijación de un monto mínimo para la punibilidad, que debería ser el previsto para los casos de evasión simple, es decir $400.000.

Lo contrario podría suponer en el extremo, que un caso de facturación falsa de poca monta generase una hipótesis delictiva amenazada con pena de prisión que podría ser como dijimos, de cumplimiento efectivo.

Además, si bien el autor de este ilícito, es el sujeto obligado, es de suponer que se acentuará el control sobre diferentes profesiones que, conforme la experiencia de las investigaciones han tenido roles preponderantes en este tipo de maniobras.

Todo ello además se podría agravar considerando las diferentes competencias que se entrecruzarán y que podrían ser fuente de “strépitus fori” –escándalos jurídicos- por la diferente interpretación que sobre los mismos hechos podrían tener no ya solamente la AFIP, el Tribunal Fiscal de la Nación y la Justicia Penal Tributaria o Federal, sino también la Justicia Provincial y las Administraciones Tributarias provinciales.

Cabe recordar que en algunas de las provincias parte de la administración tributaria está tercerizada (no es llevada íntegramente por parte del Estado provincial) o en algunas los funcionarios no tienen previsto un régimen de incompatibilidad, lo cual podría agregar nuevos elementos de riesgo a las interpretaciones de los hechos.

Así las cosas, creo que en muchos casos concretos, existe el riesgo de que sucedan persecuciones penales con consecuencias arbitrarias e irrazonables que sólo los Magistrados, podrán equilibrar a través de una lógica y razonable interpretación de la norma, a la luz de los hechos y del resto del ordenamiento jurídico.

LEY PENAL TRIBUTARIA

En el ámbito judicial, existen diversos principios que se aplican a diario en los tribunales nacionales a los efectos de emitir distintas sentencias. Tal es el caso del que se denomina de ley penal más benigna.

El mismo establece que, al momento de determinar una condena por un delito, de existir dos normas que fijen sanciones por los mismos hechos los jueces deben aplicar aquella que sea menos dañina para el acusado.

Así, por ejemplo, si una persona es acusada de asalto a mano armada y existen dos leyes que condenan esta situación, pero una fija una pena de 5 años de prisión y la otra sólo 3, los magistrados deberán adoptar ésta última.

La evasión, como delito incluido en la Ley Penal Tributaria, no es ajena a dicho principio y fue centro de debate hace unos meses cuando el ahora ex procurador general, Estaban Righi, encendió una señal de alerta entre los empresarios.

Ocurrió que, a través de la resolución 5/2012, el ex jefe de fiscales instruyó a éstos para que "se opongan a la aplicación retroactiva de la última reforma a la Ley Penal Tributaria" aprobada por el Congreso de la Nación a fines del año pasado.

Si se tiene en cuenta que la modificación aumentó los valores a partir de los cuales los evasores pueden ser sancionados de $100.000 a $400.000, valerse del principio de la ley penal más benigna es crucial para garantizar que algunos acusados no vayan a prisión.

Es decir, un empresario que haya evadido $150.000 en el Impuesto a las Ganancias, no iría a la cárcel si fuera juzgado en base a la última reforma de la Ley Penal Tributaria.

En tanto, no podría eludir la condena si se aplicase el texto normativo vigente hasta que se aprobó la modificación.

Justicia cordobesa
Recientemente, la Cámara Federal de Córdoba decidió revocar un pedido de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) de condenar por evasión a un contribuyente.

Todo comenzó cuando el fisco presentó una denuncia penal contra Pedro Sufia por presunta evasión simple.

El organismo de recaudación argumentó que, debido a que los montos superaban los $100.000, el acusado debía ser sancionado según lo establece el artículo 1 de la Ley Penal Tributaria, por lo que debería enfrentar una pena de 2 a 6 años de cárcel.

Al respecto, aplicando la excepción de retroactividad de la ley penal más benigna, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó un sobreseimiento en orden al delito de evasión tributaria, ya que con motivo de la reforma, que elevó los montos previstos como condición objetiva de punibilidad, “aquel proceder quedó privado de uno de los elementos del tipo, circunstancia que la hace perder el carácter delictivo”.

En tal sentido, se agregó que “si bien la ley penal es, en relación al tiempo, irretroactiva rigiendo para el futuro, la excepción se perfila en el siguiente caso: cuando al momento de la comisión del hecho delictivo se encuentra vigente una ley, pero al tiempo del dictado del fallo se hubiere dictado otra que fuera más favorable al imputado, se aplicará ésta última”.

A su vez, el tribunal tuvo en cuenta que, a partir de la reforma constitucional de 1994, la retroactividad de la ley penal más benigna encuentra fundamento en los tratados internacionales incorporados con idéntica jerarquía.

Concretamente, “teniendo en cuenta el tipo penal atribuido al imputado, esto es evasión simple" afirmaron los magistrados. "Al respecto, el legislador dispuso mediante la ley 26.735, por razones de política criminal, que la conducta de evadir menos de $400.000, por cada tributo y por cada ejercicio anual, no es hoy considerada punible”, agregaron.

Al respecto, la abogada especialista en impuestos Karina Larrañaga destacó que la interpretación que realizó la Justicia "es en un todo ajustada a derecho y respetuosa sobre todo de las garantías constitucionales del imputado".

"En este sentido, comparto la interpretación hecha por la Cámara en cuanto sostuvo que corresponde aplicar en el caso la garantía de retroactividad de la ley penal más benigna consagrado en nuestra Constitución Nacional", remarcó.

"Ello -continuó la experta- toda vez que el nuevo texto legal (Ley 26.735) eleva a $400.000 el importe previsto como elemento objetivo del tipo (algunos sostienen que como condición objetiva de punibilidad), para la efectiva consumación del delito de evasión fiscal simple, y encontrándose vigente la nueva norma al momento de resolver el recurso interpuesto por el imputado, corresponde por tanto su plena aplicación".

Y concluyó: "Cabe destacar que una de las garantías constitucionales básicas del imputado es, precisamente, la posibilidad de recurrir a una norma penal en forma retroactiva en el supuesto que ella resulte más beneficiosa al reo".

En tanto, el consultor tributario Iván Sasovsky resaltó que "es importante tener presente la utilización efectiva del Régimen Penal Tributario, el cual sin dudas se ha 'transformado' para dar lugar a un cambio conceptual en torno al carácter de 'imputado' y cuya definición resulta de una sensibilidad superlativa en cuanto a la responsabilidad sobre los ilícitos tributarios".

El experto explicó que "deben analizarse las cuestiones objetivas y subjetivas de los hechos, siendo en ese punto desde donde se desprende el grado de ‘imputabilidad' del contribuyente en la concreción del ardid".

Y esto debe estar "sustentado por el principio constitucional de ‘personalidad de la pena' que rige para los ilícitos penales y que, en su esencia, responde al principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquél a quien la acción punible pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente", concluyó Sasovsky.

En igual sentido, Daniel Pérez, socio del Estudio Daniel Pérez, Marcela Fiocco & Asociados, advirtió oportunamente que el "intento de vedar la aplicación del principio, amén de atentar contra el derecho público, especialmente el derecho penal, es flagrantemente inconstitucional al vulnerar el derecho consagrado a partir de la reforma de 1994 con la constitucionalización de los pactos internacionales".

"La interpretación atenta contra los más elementales principios del derecho penal y se alza no sólo contra el derecho público sino también y fundamentalmente contra el texto constitucional", concluyó el experto.

viernes, 26 de octubre de 2012

AFIP- BAJA DEL CUIT

A poco menos de dos meses de su puesta en vigencia, la resolución que permite a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) dar de baja el N° de CUIT de las empresas que no tengan movimientos ya genera muchos interrogantes.

Ocurre que si bien la normativa fija las condiciones y los pasos que debe dar el organismo de recaudación al momento de deshabilitar una Clave Única, nada dice sobre cómo restituirla.

Es por ello que desde la página de la AFIP, las autoridades tributarias proponen como única solución la presentación de una nota indicando los motivos de la inactividad para reversar la situación.

Sin embargo, muchos fueron los profesionales que se presentaron en diversas agencias del fisco y se encontraron con la desagradable sorpresa de que los agentes les negaban la recepción de la misma.

Por el contrario, en otros casos, si bien pudieron presentar la nota, no obtuvieron precisiones respecto de los tiempos que podría llegar a tardar la reactivación del N° de CUIT.

Y otros contribuyentes se vieron obligados a presentar una gran cantidad de información y documentación para demostrar que tenían todo en regla como para continuar operando.

Al respecto, la consultora tributaria Betina Yerien sostuvo que "siempre se presentan dudas y hay poca regulación al respecto" y aclaró que desde el fisco le explicaron que si bien ya poseen un instructivo, éste no contempla todos los casos.

Por su parte, Mario Buedo, socio del estudio Montero & Asociados, destacó que "es un tema que parece menor pero que a muchos les genera algunos problemas, ya que no todas las sociedades o contribuyentes que no tienen movimientos son 'fantasmas'".

"Está claro que no es una mala medida de la AFIP limpiar los padrones pero debería resolver más rápidamente cuando el interesado se presenta y pide que le levanten la cancelación, sino estaríamos en presencia de un procedimiento arbitrario por parte del fisco", señaló.

En tanto, Iván Sasovsky, titular del estudio Sasovsky & Asociados, destacó que "el tema de la baja del N° de CUIT es un tema muy sensible que no puede admitir desconciertos e incertidumbres, dado que estamos hablando de una cuestión personalísima que tiene que ver con la identidad del contribuyente".

Para el especialista, "resulta inadmisible que no se plantee una solución real a una cuestión de fondo que tiene una importancia relativa mayor a la que aparenta".

"Desde comprar un bien, decidir adquirir dólares, abrir una cuenta bancaria, registrarse como proveedor de una empresa o del propio Estado, viajar al exterior, efectuar actividades de índole comercial y financiera, todo queda relegado y condicionado al 'derecho de poseer una identidad tributaria'", indicó.

"Partiendo de eso, es importantísimo que se evalúen y se planteen formas genuinas para revertir la situación de la baja del N° de CUIT", concluyó.

Qué pueden hacer los afectados
Los expertos consultados por iProfesional.com explicaron que existen algunos métodos que son comunes a todos los procesos fiscales y que pueden utilizarse en casos como éste.

En este sentido, Buedo explicó que "hay que partir de la base de que todo acto administrativo, por principio general, puede ser revisado".

Por esta razón, sugirió dos alternativas:

En primer lugar, se puede presentar una solicitud fundada de levantamiento de la cancelación por medio de una multinota aportando la documentación necesaria y esperar a que el fisco resuelva. En caso de demora por parte de la AFIP se puede solicitar un pronto despacho.
La segunda vía es la prevista por el artículo 74 del Decreto Reglamentario del la Ley 11.683 (de Procedimiento Tributario) que es un recurso residual, que tiene plazos previstos y ante cuyos incumplimientos se puede pedir un pronto despacho. Incluso, ante la denegatoria o el silencio de la administración habilita la vía judicial.

Sobre esta última opción, Teresa Gómez, socia del estudio Harteneck, Quian, Teresa Gómez & Asociados, explicó que "se trata de un recurso para actos de alcance individual -que no determinan impuestos o aplican sanciones- por ser un procedimiento especial que prevalece a la aplicación supletoria de los procedimientos generales".

Qué dice la normativa
La resolución general 3358 dispone la cancelación del N° de CUIT de aquellas sociedades que no registren altas en impuestos, que no hubiesen presentado declaraciones juradas o lo hayan realizado en "cero" o no hayan declarado a sus empleados.

La norma aclara que la baja de la Clave Única "no obsta el ejercicio de las facultades de verificación y fiscalización (...) ni implica liberación de las obligaciones materiales y formales a cargo de los sujetos alcanzados".

Asimismo, tal como indicó Gómez a iProfesional.com, la resolución fija que la baja "quedará sin efecto, en caso de que esta Administración Federal realice al sujeto una fiscalización y de ella se derive un ajuste de los tributos a su cargo o cuando se haya dictado una resolución administrativa, contencioso-administrativa o judicial determinando tributos adeudados".

Al respecto, Yerien explicó que el objetivo del organismo "es detectar aquellos casos de creación y registro de sociedades comerciales con distintos objetivos", entre los que mencionó:

Funcionar como vehículo para el desarrollo de actividades tendientes a facilitar la evasión fiscal.
Permitir el desarrollo de operaciones ilegales de comercio exterior.
Ocultar el verdadero patrimonio de las personas físicas -y de esta manera simular una situación fiscal y patrimonial distinta a la real-.
Generar supuestas empresas que tercerizan servicios para planificar nocivamente la verdadera relación laboral de las compañías y los trabajadores.

No obstante, la experta aclaró que "existen otros que se ven perjudicados al producirse esta cancelación".

"Por ejemplo, aquellas sociedades que están en busca de su mercado y circunstancialmente no poseen movimientos. O bien que se constituyen para el desarrollo de una actividad, pero luego les va mal y deben migrar a otra actividad, cambio que puede llevar un tiempo considerable", sostuvo.

En tanto, Sasovsky afirmó que "la medida, en general, tiene la finalidad de limpiar un segmento relegado cuya fiscalización y control implica un gasto que desvirtúa la relación costo-beneficio que debe mantenerse en el proceso de recaudación tributaria".

"Pero una vez efectuada la limpieza es clave que se les plantee una solución efectiva para quienes tienen la voluntad y la necesidad de contar con una identidad tributaria presente, asumiendo los 'costos' de la regularización correspondiente", remarcó.

Y concluyó: "Mientras tanto, y hasta que no se establezca lo contrario, se deberá recurrir por la vía pugnada por el organismo, y en todo caso recurrir a la justicia en el caso que se vea vulnerado un derecho como el propio 'derecho constitucional de defensa en juicio'".

Más de 300.000 CUIT cancelados
En medio de estas incertidumbres, existe una certeza: la AFIP ya dio de baja el N° de CUIT de 318.774 sociedades.

La avanzada fue dada a conocer por el titular del organismo, Ricardo Echegaray, el mismo día que anunciaba el lanzamiento de la resolución general. El funcionario detalló que:

El 78% de las empresas canceladas no presentaron una declaración jurada.
Un 21% no declaró empleados y 1% no estaba de alta en ningún impuesto.

Y aseguró que el comercio es la principal actividad declarada por estas firmas (29%) y que un 16% dijo dedicarse a la actividad manufacturera, mientras que un 15% a los servicios inmobiliarios. En tanto, un 8% está afectado a la construcción.

Además, sostuvo que la baja involucró a más de 150.000 Sociedades Anónimas y a unas 152.500 Sociedades de Responsabilidad Limitada. Las 16.000 restantes pertenecían a otros tipos societarios (colectivas, comandita simple, comandita por acciones, de capital e industria, y contratos de colaboración empresaria).

ART - AUMENTO LITIGIOSIDAD

Los litigios por accidentes de trabajo mueven unos $7.000 millones anuales, de los cuales $2.500 millones terminan en manos de los abogados litigantes.

Desde el 2003, cuando estos juicios representaban unas 2.947 causas anuales, según las proyecciones de la Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (UART), llegarán este año a los 64.638 juicios, lo que representa un crecimiento del 2.100% en los últimos nueve años.

El informe de la UART hace referencia a los juicios iniciados anualmente sin contar ni las demandas ante jueces federales con competencia en las provincias o fuero de la seguridad social ni las mediaciones y/o conciliaciones obligatorias, con las cuales la cifra ascendería considerablemente.

Desde enero del 2002 hasta agosto del 2012 se iniciaron casi 266.000 juicios en todo el país. Por cada 10.000 trabajadores cubiertos, casi 75 iniciaron algún juicio.

En cuanto a las jurisdicciones con mayor litigiosidad en lo que hace a enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, el informe señala que en primer lugar se encuentra Santa Fe, seguida por Córdoba, Mendoza, Capital Federal y Buenos Aires.

Sin embargo, de los datos de los primeros ocho meses del año se desprende que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fue la que mayor tasa de crecimiento presentó en la cantidad de juicios iniciados, con un alza del 27% anual y una participación del 33% del total de casos, superando a la provincia de Santa Fe, con una participación del 18%.

En cuanto a participación sobre el total de casos, la siguen la provincia de Buenos Aires, con el 17%; Córdoba, con el 13%, y Mendoza, con el 8%, indicó el diario BAE.

Por su parte, entre enero del 2007 y agosto del 2012 se iniciaron 136.000 procesos de mediación. También los datos de los primeros ocho meses del año muestran una tendencia alcista, con un crecimiento del 51% respecto del 2011, que -de continuar así- podría alcanzar las 46.275 mediaciones a fines del 2012.

Según datos de la Unión Industrial de Berazategui (UIB) elaborados sobre la base de informes de la UART, el monto estimado como pasivo contingente que pesa sobre las empresas se estima en el orden de los $7.000 millones, con honorarios de no menos de $2.500 millones, todo esto frente a una baja del 22% en la tasa de accidentes y enfermedades profesionales desde el inicio del sistema de ART. A su vez, las muertes se redujeron 56 por ciento. Según la entidad, estas contracciones se deben a un incremento del 360% en la cantidad de visitas de control por parte de las ART.

ACCIDENTES DE TRABAJO - NUEVA LEY

l proyecto propuesto por el Poder Ejecutivo para modificar la normativa vigente sobre accidentes laborales ya es ley y sólo falta su promulgación para que entre en plena vigencia el nuevo régimen de riesgos del trabajo.

La iniciativa fue aprobada, luego de varias horas de debate, con 139 votos a favor, 82 en contra y 2 abstenciones.

Por el tipo de modificaciones que introduce, esta reforma "dividió las aguas" entre quienes vieron con buenos ojos su sanción, tales como la Unión Industrial Argentina y diversas cámaras empresarias, y aquellos que cuestionaron duramente su contenido, como la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Central de Trabajadores Argentinos (CTA) -opositoras al Gobierno- que conducen Hugo Moyano y Pablo Micheli, respectivamente.

Sucede que la nueva norma introduce significativos cambios tanto para los empresarios como para los empleados y las aseguradoras de riesgos del trabajo.

En este sentido, se puede mencionar la modificación que generó la mayor polémica: el fin de la "doble vía" y la introducción de lo que se conoce como "opción excluyente".

Con respecto al primer punto, vale aclarar que en la actualidad y hasta que entre en vigencia la nueva ley, un empleado puede reclamar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) una indemnización por un accidente laboral y, en caso de considerar que el monto abonado no fue suficiente, también puede accionar ante la Justicia y demandar a su empleador para que éste le pague un resarcimiento por la misma causa.

Una vez que comience a regir el nuevo cuerpo normativo, esto ya no será posible porque entrará a jugar la referida opción excluyente -también conocida como "con renuncia"- por la cual un dependiente sólo podrá cobrar la reparación de la ART o una compensación integral producto de un juicio civil. Es decir, el efecto concreto de esta flamante regla es que el empleador quedará eximido de toda responsabilidad civil.

Asimismo, la reforma permite la creación de las ART mutuas y aumenta las tarifas del sistema en un 20%, entre otros aspectos (ver infografía).

Punto por punto, la nueva ley
De acuerdo con el texto aprobado por el Congreso, tal como se mencionó precedentemente, se establece lo que se conoce como la "opción excluyente".

De esta forma, el reclamante percibirá el resarcimiento de la ART o una reparación integral, como resultado de un juicio, liberándose así su empleador de toda responsabilidad civil -en virtud de la "renuncia" realizada por el dependiente-.

Además, se deroga la "doble vía", es decir, la posibilidad de reclamar una indemnización ante los tribunales del Trabajo.

En otros términos, tal como señalaron los expertos consultados por iProfesional.com, esto quiere decir que se transfiere el reclamo judicial de un conflicto del trabajo "del fuero laboral al civil".

Otro punto que se modifica del régimen actual tiene que ver con las tarifas del sistema. Las mismas se elevan en un 20% al tiempo que se fija una actualización semestral de los montos respectivos.

En tanto, con respecto a los importes aplicables para casos de incapacidad laboral permanente, la nueva norma señala que se ajustarán semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Dicho indicador, que calcula ese organismo desde enero de 2010, llevaría la base que hoy está en $180.000 a $460.000.

La reforma también introduce un tope a los honorarios de los abogados del 20 por ciento.

Un capítulo especial está reservado para la formación de las ART-Mutuas que estarán conformadas por representantes del sector empresario y de los sindicatos. Las mismas no tendrán fines de lucro.

Este punto, en líneas generales, fue uno de los aspectos de la reforma mejor receptado tanto por empresarios como por trabajadores. Es por ello que su reglamentación genera expectativas en cuanto a cómo funcionarán realmente en la práctica, sus ventajas y diferencias concretas respecto de las ART clásicas.

En tanto, con respecto a quienes resulten obligados al pago de una indemnización cuyo beneficiario sea un empleado que haya sufrido un accidente de trabajo o que haya fallecido a raíz del mismo, contarán con 15 días desde la determinación de la incapacidad laboral -por parte de la Comisión Médica- o notificación de la defunción para informar al damnificado o a sus familiares, según el caso, el importe que se va a pagar como resarcimiento.

En resumen, a los efectos de calcular el monto de la compensación, el nuevo régimen plantea la aplicación de alícuotas básicas, que estarán determinadas por la actividad económica principal de la firma y la de mayor riesgo que realice el empleador afiliado, y suplementos o reducciones relacionadas con el nivel de cumplimiento de las normas de seguridad e higiene y de los índices de siniestralidad vigentes.

Vale aclarar que, en cuanto a los casos que estarán cubiertos, se incluyen:

a) Los accidentes de trabajo.
b) Las enfermedades profesionales, en tanto estén incluidas en el listado establecido a tal fin por el Poder Ejecutivo.
c) Los accidentes in itinere.

Es decir, seguirán excluidos de la protección de la ley:

a) Los accidentes y enfermedades causados con dolo (intención) del empleado.
b) La incapacidad del trabajador preexistente a la relación laboral, acreditada mediante examen preocupacional.

En este contexto, aun aprobada la nueva ley, persiste la preocupación de los empresarios por los reclamos judiciales que suelen recibir vinculados con dolencias y afecciones que no están contempladas en dicho listado de enfermedades.

Es por ello que el Ministerio de Trabajo decidió convocar para el lunes próximo a una reunión del Comité Consultivo Permanente sobre la Ley de Riesgos del Trabajo para tratar la inclusión de algunas afecciones tales como hernias inguinales, várices y artrosis lumbar.

No obstante, existe un silencio absoluto respecto del mobbing o del estrés laboral, entre otros casos cada vez más recurrentes entre los empleados.

En dicha reunión, también se analizará la forma en que se va a implementar el funcionamiento de las ART- mutuales. Además, se evaluará el papel de las comisiones médicas.

Sobre ese punto, Horacio Schick, titular del estudio que lleva su nombre, destacó que en la actualidad "una parte significativa de las acciones judiciales se refiere a enfermedades laborales no reconocidas por las ART, ni por las comisiones médicas".

"Hasta el presente, sólo el 6% de las víctimas reclaman ante las comisiones las propuestas de las ART. La mayoría, es decir el 94%, acuerda con su aseguradora sin concurrir a un análisis de los facultativos y peritos", advirtió el experto. Para leer más sobre este tema haga clic aquí.

Problemas en el horizonte
Pedro Trapaglia, abogado del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt, aseguró que "la cuestión que sin dudas generará conflictos será la "opción con renuncia" ya que la norma indica que el trabajador que acepte la indemnización no podría optar por la vía judicial".

Asimismo, puso de relieve otra posible situación: "Si bien el dependiente no debería perder el derecho de reclamar la reparación integral de los daños y perjuicios que no resulten compensados por las prestaciones del sistema, en muchos casos esta renuncia podría resultar debidamente compensada con la tarifa".

Además, indicó el especialista, al no existir la necesidad de "probar el perjuicio económico concreto" incluso podría darse el supuesto de que dicho perjuicio "fuera inferior a la tarifa que perciba el trabajador accidentado".

En tanto, especialistas del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) advirtieron que "con la opción de renuncia e iniciando un proceso ante un juzgado civil, se aparta al trabajador del juez natural aplicándosele una normativa ajena al principio protectorio de raigambre constitucional".

Los expertos aclararon que los jueces civiles "no están familiarizados" con los principios protectorios del derecho laboral y, por ello, dichos magistrados "no tendrán en cuenta el estado de necesidad extrema que implica ser la parte más débil de la relación de empleo".

Finalmente, concluyeron que la nueva ley excluye sin fundamento a los accidentes in itinere de la indemnización adicional por daño moral, "ya que para percibirla la norma estipula que éste se debe producir en el lugar de trabajo o mientras el dependiente se encuentra a disposición del empleador".

MOBBING - ACOSO LABORAL

Los empresarios se suelen preocupar por cuestiones que hacen al giro de sus negocios, por la competencia, el nivel de facturación, los costos laborales, la incertidumbre jurídica, entre otros aspectos, pero muchas veces terminan afrontando el pago de condenas al ser responsabilizados por la Justicia ante reclamos de índole laboral, previsional e impositiva.

En la actualidad, no son pocos los casos en los que se ven involucrados directivos, gerentes, jefes o ejecutivos de una firma por deficiente registración de los empleados, situaciones de mobbing, despidos discriminatorios o acoso, para mencionar algunos ejemplos, aún en niveles inferiores a ellos y sin que realmente sepan qué esto estaba sucediendo.

Así, en este contexto, se destaca el denominado "acoso laboral" que ha ido tomando cada vez mayor protagonismo en las compañías.

El mismo se caracteriza por tener una duración prolongada en el tiempo y provocar en el afectado un desgaste psicofísico importante y, a veces, irreparable.

De hecho, en los tribunales del fuero del Trabajo, se multiplican día a día los reclamos por daños y perjuicios vinculados con esta causal.

Y esto se debe, en muchos casos, a que los empleadores carecen de mecanismos o procedimientos para prevenir o detener posibles conductas inapropiadas en el seno de la compañía. Pero también responde a que tampoco se han tomado las decisiones adecuadas para satisfacer las quejas de quienes padecen situaciones tales como el acoso de un empleado jerárquico o de un compañero de trabajo.

Es más, no se suele detectar al hostigador, que es quien lleva adelante el conjunto de actos que -si bien al principio son aislados- se van coordinando hasta lograr la exclusión de la empresa de la víctima.

El manejo de esta problemática genera incertidumbre en las firmas ya que esta materia no está legislada en la Argentina.

Acoso y despido
La mujer se consideró despedida luego de denunciar -sin resultados concretos- ante su empleador que su jefe la maltrataba y la acosaba.

En el telegrama rescisorio explicó que el acoso le generaba un daño moral grave. Además, sostuvo que trabajaba jornada completa y que le pagaban medio día.

La dependiente declaró que el jefe de equipo se dirigía a ella -y a sus compañerass- con frases del estilo: "¿qué pasa?, ¿no cog...n hoy?" o "¿por qué están con esa cara de c... para vender? y luego completaba con expresiones tales como "mírenme a mí como sonrío porque c... todos los días". Además, indicó que las amenazaban constantemente con despedirlas si no llegaban al número mínimo de ventas.

También señaló que su jefe se paraba detrás de los empleados efectuando chasquidos con los dedos diciendo: "¡Vendé!" con un tono arbitrario cuando ellos se encontraban en plena comunicación telefónica con potenciales clientes.

Por último, explicó que le daba besos en la nuca mientras ella trabajaba y que le tiraba del precinto del corpiño y se dirigía a ella con frases del estilo: "rubia, si te agarro te parto al medio". Toda esta situación se producía delante del resto del personal.

El juez de primera instancia consideró legítima la decisión de la Srta. J. de colocarse en situación de despido en los términos de los artículos 242 y 246 de la LCT.

De esta manera, hizo lugar al reclamo indemnizatorio y fijó un resarcimiento adicional por daño moral. Por este motivo, la empresa recurrió a la Cámara de Apelaciones.

La firma indicó que la dependiente no pudo acreditar los hechos invocados y cuestionó la calidad de los testigos que prestaron su declaración.

Para los camaristas, no existían dudas en cuanto a que la decisión rescisoria fue justificada.

Y era así tras considerar la expresa negativa del empleador a la intimación por la que la dependiente reclamaba, además del cese del acoso laboral y sexual, el pago de las sumas adeudadas. Según los magistrados, se configuró una injuria cuya gravedad no consentía la prosecución del vínculo.

En este sentido, los jueces explicaron que estaba más que acreditado que el supervisor de la firma formulaba habitualmente comentarios groseros y faltos de respeto hacia la empleada delante de otros dependientes.

"Tales comentarios, formulados en ocasión del trabajo y frente a compañeros de la empleada, resultaron inapropiados en especial teniendo en cuenta que provinieron de un superior jerárquico que, evidentemente, tenía injerencia sobre la dependiente tanto en lo que respecta al establecimiento de sus horarios como a su propia permanencia en la empresa, ya que él era la máxima autoridad del equipo de telecobradores de la compañía", señalaron.

"La circunstancia de que el mencionado jefe maltratara, descalificara, amenazara y se expresase groseramente a sus subordinados y de que formulara comentarios a la empleada respecto de su aspecto físico, así como que se acercaba a ella y la contactara físicamente en ocasión de trabajo, se tradujo en un lamentable y reprochable comportamiento por parte del mencionado supervisor quien, evidentemente, sólo podía satisfacer sus carencias aprovechándose de su posición jerárquica", señalaron los magistrados.

De esta manera, concluyeron que los sucesos indicados fueron idóneos para infligir a la empleada "un sufrimiento espiritual con incidencia en su psiquis, su autoestima y personalidad que ha generado un daño moral que debe ser resarcido con fundamento en el Código Civil".

Si bien el daño fue causado por un supervisor de la empresa -que no fue demandado, los jueces remarcaron que "las acciones de éste como personal jerárquico comprometen a la empresa cuando -como en el caso- han sido llevadas a cabo por el hecho o en ocasión del trabajo".

En base a estos argumentos, confirmaron el resarcimiento de $50.000 en concepto de daño moral.

Repercusiones
"Esta causa encuadra perfectamente en un caso de mobbing o acoso moral, ya que la trabajadora sufrió maltratos continuos de parte de quien le daba las órdenes de trabajo, afectando a la misma física y psicológicamente, causándole un daño moral irreparable", indicó Andrea Mac Donald, docente de la Facultad de Derecho de la UBA.

En ese sentido, Juan Manuel Minghini, socio del estudio Minghini, Alegría & Asociados, explicó que "el empleado debe poner en conocimiento inmediato a su empleador si sufre una acción continua, menoscabante, vejatoria del espíritu y de la tranquilidad psíquica y moral a la que es sometido y teniendo en consideración las acciones o medidas que adopte la firma para eliminar o finalizar el perjuicio, importa la responsabilidad que deba eventualmente asumir", concluyó Minghini.

En tanto, Esteban Carcavallo, socio de Severgnini, Robiola, Grinberg & Tombeur, manifestó que en casos de hostigamiento o acoso por parte de otro empleado, la empresa, luego de conocer fehacientemente esa situación, debe adoptar las medidas tendientes a conjurarla y evitar que se reitere.

El especialista enumeró los presupuestos necesarios para que proceda una denuncia por acoso. En este sentido, sostuvo que la compañía debe estar en conocimiento del hecho por medio de la denuncia de la víctima, comprobar su existencia, y por último, constatada su veracidad, sancionar a los empleados que tuvieron participación.

"Si luego de estos hechos se comprueba la inacción del empleador, éste no estaría dando cumplimiento a los deberes a su cargo regulados en la LCT lo que injuriaría al trabajador autorizándolo a disolver el contrato", concluyó Carcavallo.

LOCACION DE SERVICIOS - FALLO JUSTICIA LABORAL

La Cámara Laboral reiteró que la obligación de un trabajador a emitir facturas por los servicios que presta en forma permanente para una empresa es “una imposición unilateral del dador de trabajo para eludir el cumplimiento de las obligaciones legales”, por lo que “constituye un claro y típico ejemplo de fraude para ocultar la verdadera naturaleza de la relación y eludir de este modo la legislación laboral y previsional”.

La Sala Novena de la Cámara, con las firmas de los jueces Roberto Pompa y Álvaro Balestrini, falló a favor de un “colaborador permanente” de un sitio de internet, quien había sido cesanteado sin derecho a percibir indemnización.

El demandante figuraba con la categoría ‘colaborador permanente‘, pero el tribunal consideró que “para que se configure esa calificación es necesario que las colaboraciones no correspondan a las tareas habituales del emprendimiento empresario: este requisito debe entenderse referido a evitar la utilización del instituto indebidamente, como mero recurso para eludir el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo periodístico, con el fin de que ésta utilice la modalidad contractual de locación de servicios, con el único fin de ocultar la verdadera naturaleza de la relación y eludir de este modo la legislación laboral y previsional”.

La empresa de internet alegó que no había relación de dependencia pues el ‘colaborador‘ facturaba por sus servicios, pero el tribunal replicó: “No modifica la conclusión arribada la circunstancia que para poder cobrar sus remuneraciones el actor debiera extender facturas, como si se tratase de un trabajador autónomo e independiente”.

“Resulta claro que demostrada la existencia de la relación de dependencia laboral, la emisión de facturas aparece como una imposición unilateral del dador de trabajo para eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, en lo que constituye un claro y típico ejemplo de fraude para ocultar la verdadera naturaleza de la relación y eludir de este modo la legislación laboral y previsional”, añade el fallo.

jueves, 25 de octubre de 2012

CEPO CAMBIARIO - PAGO HIPOTECA EN DOLARES

La justicia había recibido la petición de un hombre y una mujer para comprar moneda estadounidense con el fin de abonar una hipoteca. En una primera instancia, la solicitud fue denegada.

Más tarde, la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el fallo que rechazaba la medida cautelar, la cual ordenaba que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y el Banco Central de la República Argentina (BCRA) validaran la compra de dólares.

Cabe señalar que el contrato suscripto señalaba lo siguiente: “Si la entrega en dólares se hiciere de cumplimiento imposible por causas ajenas a la voluntad de la deudora, la acreedora podrá optar porque la obligación sea satisfecha en la cantidad de pesos, o la moneda que lo sustituya, en cantidad suficiente como para comprar en la plaza de Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, la cantidad de dólares adeudados”.

Los camaristas César Álvarez y Julio Víctor Reboredo sostuvieron que “cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública es necesario que la arbitrariedad del acto cuestionado sea notoria, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible”.

Además, los magistrados afirmaron que no está configurado el peligro de la demora que requiere el tipo de medida y, por tal motivo, decidieron desestimar la petición confirmando la resolución de primera instancia.

Por último, los jueces se refirieron a los argumentos expuestos por el apelante vinculados a la ineficacia de la renuncia contractual a la imprevisión y remarcaron que esta materia “constituye una cuestión ajena al tema en debate, máxime frente a la ausencia en el proceso, por el momento, de la otra parte integrante del contrato en cuestión”.

NUEVA LEY DE RIESGOS DE TRABAJO

Las modificaciones a la Ley de Riesgos del Trabajo aprobadas ayer buscan subsanar algunas de las deficiencias arrastradas por el sistema de ART desde su creación, en 1995. Entre los principales cambios que se convirtieron en ley figuran el incremento de las indemnizaciones por accidentes, su actualización automática dos veces al año y la reducción de los plazos para cobrar. La nueva legislación establece una opción “excluyente” entre lo que paga el sistema y la vía judicial, así los trabajadores que decidan cobrar de la ART no podrán ir a la Justicia a pedir una reparación mayor. Las principales críticas al sistema vigente recaen sobre su limitaciones en materia de prevención de accidentes y enfermedades laborales. En el Gobierno aseguran que se continuará avanzando sobre distintas aristas, como la ampliación del reducido listado de enfermedades.
¿Qué cambiará con la nueva ley?

- Opción excluyente: Establece que los trabajadores deben optar en forma excluyente entre cobrar la indemnización que paga el sistema de ART y la posibilidad de reclamar en la Justicia una compensación mayor. Las acciones legales se cursarán por la vía civil y no por el fuero laboral, como sucedía desde 2004. Este punto responde a un reclamo histórico empresario que es cuestionado por parte del sindicalismo, abogados laboralistas e incluso legisladores del oficialismo.

- Actualización automática: Para evitar el retraso, las indemnizaciones se actualizarán semestralmente por el Ripte, un índice que evidencia la evolución del salario de los trabajadores registrados. Además, se realizará una actualización inicial que, por ejemplo, eleva el piso de indemnización por fallecimiento de 180 a 460 mil pesos.

- Reparación integral: Introduce una indemnización adicional del 20 por ciento, para cubrir la compensación por cualquier otro daño.

- Celeridad: Fija un plazo de 15 días para el pago de las indemnizaciones a contar desde el fallecimiento del trabajador o de la homologación de la incapacidad. Hoy el sistema demora entre uno y cuatro meses para pagar y la Justicia tiene plazos de entre dos y tres años.

- Ejemplo: Un trabajador de 45 años que gana 3500 pesos y después de un accidente tiene un grado de incapacidad del 30 por ciento, pasará de cobrar 80 mil a 138 mil pesos.

- Aumentos: El aumento promedio de las prestaciones es de 43 por ciento y el impacto aproximado en la alícuota que pagan las empresas será de un 19,7 por ciento. Las pyme experimentarán mayores aumentos.

- En camino: Las indemnizaciones por accidentes in itinere (desde y hacia al trabajo) se mantienen sin modificaciones.

- Lo que viene: El Gobierno buscará en la próxima reunión del Comité Consultivo Permanente, prevista para el lunes, incorporar “por consenso” al listado de enfermedades las hernias, lumbalgias y várices. Esas dolencias explican el 46 por ciento de las acciones judiciales que se inician. También se discutirá la implementación de las ART-Mutual, aseguradoras sin fines de lucro, y la modificación de la tabla Baremo, que especifica los porcentajes de incapacidad ante diferentes accidentes.

- Abogados: Se acotan los honorarios profesionales y se excluye el pacto de cuota litis que habilitaba la participación de los abogados en los resultados.

- Datos sistémicos: El sistema cubre a 8,7 millones de trabajadores. En 2010 se notificaron 630.766 casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. En total fallecieron 871 asalariados. Hoy hay 23 aseguradoras y 5 ART –Prevención, Asociart, Consolidar, Provincia y La Caja– concentran el 57,5 por ciento de la actividad.

miércoles, 24 de octubre de 2012

PEDIDO DE QUIEBRA - FALLO

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió que no resulta suficiente a los efectos de solicitar la quiebra un documento donde se instrumenta un contrato de carácter bilateral, toda vez que la comprobación del cumplimiento de las prestaciones recíprocas excede el ámbito de conocimiento previsto por el artículo 84 de la Ley de Concursos y Quiebras.

En los autos caratulados "Ruiz Torres Angela Lucila s/ pedido de quiebra (por Sposato Alejandro Martin)", el peticionario de la quiebra apeló la resolución mediante la cual el magistrado de grado había desestimado la procedencia de su pretensión de falencia.

Los jueces que componen la Sala B coincidieron con lo resuelto en la instancia de grado, al considerar que “no es suficiente a los efectos de solicitar la quiebra el documento presentado, en tanto instrumenta un contrato de carácter bilateral por lo que la comprobación del cumplimiento de las prestaciones recíprocas excede el ámbito de conocimiento previsto por el artículo 84 de la Ley de Concursos y Quiebras”.

Según explicaron los camaristas, “el documento, es continente de obligaciones cuyo grado de cumplimiento solo es susceptible de verificación a través de un proceso de conocimiento”.

A su vez, en el fallo del 12 de junio del presente año, la mencionada Sala sostuvo que “el cuestionado contrato tampoco acredita por sí solo la existencia de una obligación líquida y exigible que constituya requisito insoslayable para la viabilidad de la pretension falencial, y ello no puede indagarse en este proceso, dado el mencionado estrecho marco cognoscitivo previsto por la ley 24.522”, por lo que decidieron rechazar el recurso de apelación presentado.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS - AMPARO

El titular del Juzgado Federal Número 4 de Mar del Plata, Alfredo López, otorgó un amparo a un trabajador que gana 5300 pesos mensuales de sueldo y no llega al actual mínimo salarial para abonar el Impuesto a las Ganancias.

Con la primera cuota del aguinaldo, el damnificado superaba el piso y debía sufrir el descuento en su haber aunque la justicia hizo lugar a la solicitud del empleado que se quejó ante el juez porque el Gobierno no incluyó en la Ley de Presupuestos 2012 la actualización de los pisos no imponibles.

A partir de la justificación esgrimida, el actor requirió el dictado de una medida cautelar innovativa e hizo reserva del caso federal para poder llegar hasta la Corte Suprema de Justicia.

Por su parte, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) respondió que, al momento de la demanda, el trabajador no había experimentado ninguna retención del tributo.

El juez López aclaró que desde el año 2003 se fue actualizando el mínimo no imponible y que la última fue en 2011, donde se fijó en 5782 pesos para solteros sin hijos y en 7998 para casados con hijos.

Además, el magistrado hizo hincapié en las subas del Salario Mínimo Vital y Móvil (SMVM) y remarcó que la Remuneración Promedio de los Asalariados Registrados del Sector Privado registró una suba del 32 por ciento en 2011.

A partir de dichos incrementos, más personas quedaron alcanzadas por el Impuesto a las Ganancias sin que existiera un real aumento en la capacidad contributiva de los empleados. Este concepto fue una de las justificaciones más importantes del magistrado en su resolución.

martes, 23 de octubre de 2012

CEPO CAMBIARIO - CONTRATOS EN DOLARES

Hace casi un año, el Gobierno comenzó a adoptar medidas para limitar las compras de dólares y evitar así la salida de divisas al exterior.

Pese a ello, durante ese tiempo, muchos contratos se fueron cerrando incluyendo cláusulas que consignan el pago en moneda extranjera. En tanto, no son pocos los interesados en firmar nuevos acuerdos que consignen, de alguna manera, un mecanismo que permita a los acreedores o prestadores de servicios cubrirse de los efectos de la inflación.

Pero llevarlo a la práctica no es tan sencillo. Expertos consultados destacaron que existen dificultades a la hora de cobrar deudas en dólares y también pusieron de relieve los problemas que enfrentan quienes necesitan hacerse de esa moneda para cancelar sus obligaciones.

Por eso, para evitar conflictos, las partes interesadas hoy en día suelen recurrir al ingenio y se plantean diversos mecanismos que les permiten "saltar" el cepo cambiario.

Artilugios a medida
Consultado Esteban Centanaro, docente y magistrado, explicó que en este contexto se puede evaluar como opción la de los "contratos pesificados con alternativa de modificación de precios que permitan que la inflación no torne utópica la prestación o ganancia esperada en convenios de ejecución diferida o tracto sucesivo", por ejemplo, los alquileres.

Por otra parte, indicó que ante las dificultades para conseguir divisas el deudor puede "acreditar su calificación de "inconsistente" a partir del mismo informe de la AFIP.

O bien, agregó, hacerlo "con la presencia de un escribano que, como depositante de la fe pública, certifique la imposibilidad de acceder a la moneda extranjera en la cantidad necesaria".

Y si aún así el acreedor se negara a recibir pesos, "el medio más idóneo para no incurrir en mora sería la promoción de un juicio de consignación, con la finalidad de que el juez -mediante sentencia- pueda admitir -de probarse- la cancelación de la deuda", afirmó.

"No sería para nada ilógico plantear, ante esta limitación, una demanda fundada en la imposibilidad de cumplimiento, sin culpa del deudor", sostuvo Centanaro.

En tanto, dado que la normativa vigente no permite actualizar o indexar los precios, los expertos consultados por este medio señalaron que las partes suelen recurrir a "la fijación de pautas contractuales". En este sentido, afirmaron que se puede establecer un "precio escalonado" donde el valor, por ejemplo de una locación, aumente anualmente o bien consignar por escrito que dichas partes celebrarán encuentros -anuales o semestrales- para discutir el precio.

En este último caso, si no se pusieran de acuerdo, se podría "citar a una o más inmobiliarias para que se pronuncien sobre el presunto valor del arriendo", indicó Centanaro.

También es posible incorporar una adenda a los contratos existentes a los fines de contemplar posibles nuevos sucesos, como podría ser el desdoblamiento cambiario, de modo de evitar perjudicar en forma desproporcionada a las partes.

Cláusulas y efectos
En un escenario de incertidumbre, los especialistas consultados por iProfesional.com explicaron qué establece la normativa vigente sobre la posibilidad de pactar un acuerdo en una moneda distinta al peso.

Al respecto, Maria Agustina Vítolo, del estudio que lleva su apellido, afirmó que hasta tanto no haya cambios o una ley emanada del Congreso, "las cláusulas de pago en dólares son válidas de acuerdo al artículo 619 del Código Civil".

La especialista indicó que la normativa vigente dice: "Si la obligación del deudor fuese la de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento".

Sobre ese aspecto, Gabriel Martínez Niell, abogado del estudio Grispo & Asociados, indicó que según el artículo 1198 del Código Civil vigente, "los contratos no sólo deben ser celebrados e interpretados de buena fe, sino que también esta premisa deberá ser observada a lo largo de la duración del mismo, de conformidad con lo que las partes contratantes entendieron o pudieron entender al momento de pactar".

En términos prácticos, el experto señaló que quien acordó un compromiso de cancelación en billetes verdes de buena fe deberá cumplirlo en esa moneda hasta tanto no haya cambios en la normativa.

Claro está que, ante las restricciones, comienza a jugar otra variable. Y es el valor de la divisa estadounidense en el circuito oficial y en el paralelo.

En este sentido, la tendencia de muchos argentinos es la de recurrir al dólar blue como una alternativa para aprovisionarse, si bien esta opción resulta más costosa.

Por otro lado, los expertos indicaron que el actual Código Civil prevé que "si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato".

Por lo tanto, este precepto legal podría ser invocado cuando las circunstancias hagan que se torne altamente dificultoso el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Máxime, cuando ambas partes desconocen y están ajenas a las complicaciones que podrían sobrevenir al momento de firmar el acuerdo.

Los especialistas reconocieron que el cepo al dólar afectó negativamente a la actividad comercial y se desactivaron negocios. Incluso, aseguraron que muchos nuevos proyectos se han dilatado en el tiempo.

No obstante, recordaron que en cuanto a los contratos celebrados en moneda extranjera en la Argentina la imposibilidad de hacerse de divisas no es nueva sino que es "cíclica".

Por eso, afirmaron que muchos pactos ya volvieron a prever esta eventualidad, tal como ocurría en las décadas del 70 y 80.

Y destacaron que esta tendencia fue en ascenso, a medida que surgieron mayores restricciones, tal como sucede en la actualidad.

Al respecto, Maximiliano Juan Yaryura Tobías, abogado del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt, indicó que si bien lo usual es pactar dichas cláusulas en dólares, hay casos en que se ajusta el monto en pesos.

Pero agregó que, de ser así, el acreedor suele incluir cláusulas que indican qué cantidad de moneda local debe cumplimentar el deudor. Y lo hace con leyendas de este tipo:

• La suma de pesos necesarios y suficientes para que la otra parte adquiera en los mercados de Zurich o Nueva York los dólares correspondientes al pago de que se trate.
• La suma de pesos necesarios o suficientes para que la otra parte adquiera en el Mercado de Buenos Aires la cantidad de bonos o títulos emitidos por el Gobierno nacional en cualquiera de sus series, necesarios o suficientes para que, negociados en cualquier otro mercado, le permitan adquirir los billetes verdes correspondientes.

Lo detallado en el segundo ítem es, ni más ni menos, que el llamado "conta con liqui", que tan popular se hizo en este último tiempo.

El especialista indicó que ante el temor de que el dólar pueda dispararse, en los convenios entre privados suele recurrirse a un valor tope.

Para el supuesto de que "la preocupación pase por la cotización alta que pudiera llegar a adquirir la divisa estadounidense, hay distintas variantes como pactar una cifra máxima y que todo lo que exceda será soportado por compradores y vendedores en partes iguales".

Así, "por ejemplo, si se acordara un valor del dólar estadounidense de $6 y la divisa llegara a $7, el obligado abonaría una cotización de $6,50 para cumplimentar con su compromiso", agregó el abogado del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt.

Nuevo Código Civil
Otro de los puntos que se plantean en esta materia tiene que ver con las modificaciones que introduce el Poder Ejecutivo en el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial.

El artículo 765 establece que cuando la obligación contraída se hubiere pactado en moneda extranjera, el deudor "podrá" liberarse por medio de la entrega de su equivalente en moneda de curso legal.

En tanto, el artículo 766 del Proyecto señala que el deudor está obligado a entregar "la cantidad correspondiente de la especie designada", en igual criterio a lo que actualmente está previsto en el artículo 619 del Código vigente.

Al conocerse el cambio, el ministro de Justicia, Julio Alak, aclaró que "no hay pesificación de contratos ni de ahorros en moneda extranjera" previstos en el proyecto que unifica los códigos Civil y Comercial.

"Si el contrato elaborado por la voluntad de los particulares en dólares plantea una ejecución, un cumplimiento de pago en moneda extranjera, los pagos se harán en esa divisa", explicó el funcionario.

En tanto, Máximo Fonrouge, presidente del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, sostuvo que "el proyecto de Código Civil y Comercial desalienta los contratos en dólares. No protege a los acreedores. Si va a regir muchos años, el Congreso debería establecer reglas más claras. De otro modo, se van a generar muchos juicios alrededor de esos convenios y todo quedará librado a la interpretación de los jueces".

"Existe una contradicción entre el artículo 765, que permite al deudor cancelar su deuda pagando pesos, y el artículo 766, que dice que éste debe restituir lo designado en el contrato (por ejemplo, dólares). El Congreso tendría que fijar un principio más claro", concluyó el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que dirige Jorge Rizzo.

TRABAJO EN NEGRO

Aunque fue disminuyendo respecto a la crisis de empleo que se vivió entre 2001 y 2002, el empleo en negro se mantiene alto, y casi no registra disminuciones desde comienzo de 2008.

En efecto, de 9.296.000 trabajadores que desarrollan sus actividades en el sector privado, el 56,3% se encuentra registrado, con todos los beneficios que indica la ley, como aporte jubilatorios, seguro de accidentes de trabajo, vacaciones, asignaciones familiares y obra social.

Los sectores que tienen mayor nivel de empleo no registrado son el servicio doméstico (82,8%), construcción (63,6%) y hoteles y restaurantes (47,5%). Y aunque las cifras oficiales indica que las actividades rurales figuran con una baja informalidad (27,4%), es porque sólo toma en cuenta a la población urbana, y deja afuera de los registros a la población rural.

Del total de empleados "en negro", más de la mitad son jóvenes menores de 34 años. Y 1.637.000 trabajadores (el 40%), son jefes de hogares, indica el matutino Clarín.

Otro dato relevante es que el 43,5% de los asalariados en negro tiene estudios secundarios completos o terciarios y universitarios incompletos o completos.

Pese al crecimiento en los últimos años, el sector de la construcción registra mayor cantidad de trabajadores informales que en blanco. Mientras que en el rubro de los hoteles y restaurantes la formalidad e informalidad se reparte por mitades.

Particular es la problemática que vive el servicio doméstico. Pese a que dispone de un régimen especial, el empleo en casa de familias registra solamente 286.109 aportantes, un aumento en 15 meses de tan solo el 1,6% con relación a las 281.516 que aportaban a fines de 2010.

CAJAS DE SEGURIDAD - CONSEJOS

e calcula que las sucursales de los bancos cuentan con medio millón de cajas de seguridad y que hay lista de espera de clientes para acceder a ellas. Luego de las restricciones impuestas por el Gobierno en noviembre del año pasado, aquellos pequeños ahorristas que habían logrado generar algunos ahorros en dólares se han aferrado con más fuerza aún a los mismos, y buscan activamente dónde poder guardar ese capital.

Por la desconfianza en los instrumentos financieros ofrecidos por los bancos, el temor a una pesificación compulsiva y el riesgo que significa guardar el físico en las casas muchos piensan en las cajas de seguridad de los bancos como "mal menor".

La disponibilidad en los bancos disminuye notablemente a contramano de los precios que cobran los mismos a sus clientes, que han aumentado en el último semestre gracias al libre juego de la oferta y la demanda. Conociendo muy bien este juego, varias entidades ofrecen sus cajas sólo si con ellas se contrata un paquete más amplio de servicios, como una caja de ahorro, cuenta corriente, tarjetas, etcétera.

Antes de meternos en los "miedos" colectivos que argumentan quienes dudan sobre las cajas de seguridad, debemos tener en cuenta que las mismas son un espacio alquilado para depositar en forma secreta y confidencial los valores del cliente.

El banco es el que otorga la caja (cobra por ello un servicio) y al mismo tiempo se hace responsable de su eficacia y vigilancia de los locales, así como también de la integridad del compartimento, salvo caso de "fuerza mayor", como sería un terremoto, una guerra, un huracán. Ante casos de robo, hay una serie de medidas a cumplir.

¿Cuáles son los temores más frecuentes?
Miedo 1: "¿puede alguna medida disponer la apertura de las cajas de seguridad?"

En términos jurídicos, las cajas de seguridad están equiparadas al domicilio de una persona. Por lo tanto nadie puede acceder si no es su titular o con una orden judicial. El artículo 18 de la Constitución Nacional establece la seguridad individual y aclara que el domicilio, la correspondencia y la documentación son inviolables y que sólo podrá accederse mediante una orden judicial. Esta orden judicial debe tener motivos razonables.

Siempre que hay murmullos en el sistema por salida de depósitos, surgen rumores. Pero son infundados. No pasó ni siquiera en la crisis 2001-2002 cuando parecía que venía el fin del mundo.
Miedo 2: robos y boqueteros

Algunos robos registrados en los últimos años, el de más de 170 cajas de seguridad de una sucursal de Belgrano del Banco Provincia ocurrido en enero de 2011 o el cinematográfico asalto al Banco Río de Acasusso en enero de 2006, disparan interrogantes alrededor de las condiciones de seguridad bajo las cuales las entidades guardan valores.

Frente a esto, es importante saber que las cajas de seguridad tienen una garantía en caso de robo, que se ubica en los U$S 50.000.

Pero más allá de ese monto, si el cliente puede justificar más valores contenidos en la misma, los bancos suelen otorgar una cifra cercana a manera de reparación para mitigar el riesgo reputacional de la entidad. Para acceder a la garantía, el cliente deberá probar su nivel económico, además del origen de los fondos. Por ejemplo, si el dinero proviene de una herencia o de una indemnización recibida, se recomienda guardar los papeles que así lo demuestren. Lo mismo si son el producto de una operación de venta o alquiler de inmuebles. Siendo más detallistas, se puede realizar una valuación previa por joyeros o compañías de seguro, lo cual se transforma en un indicio de prueba relevante.

Con respecto a objetos de valor, una alternativa es tomar fotografías de joyas o se pueden usar imágenes capturadas en algún encuentro social donde el damnificado lleve el elemento en cuestión.

Pero estadísticamente, la probabilidad de sufrir un robo de este tipo es baja. Además, existen seguros y formas de recuperar lo perdido.
Conclusión:

Para quienes le dicen no a tener el dinero en su casa, no a depositarlo en cuenta bancaria y no a invertirlo en el mercado, las cajas de seguridad representan una alternativa de resguardo válida.

Pero, que los miedos enumerados en la presente nota no sean, a mi juicio, fundamentados, no quiere decir necesariamente que se recomiende su utilización como destino del dinero. Con la inflación existente (en pesos y en dólares) tener hoy en día el dinero "parado", por más seguro que esté, no representa una idea brillante.

Peor aún, es dejarse dominar por el temor limitando las posibilidades de esperar el momento justo para poner ese dinero a trabajar..

IMPUESTO A LAS GANANCIAS - FALLO

Un fallo judicial exigió al Gobierno que actualice el mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias y determinó que el gravamen no debe ser retenido a un trabajador mientras no se cumpla con esa suba del piso.

El juez Alfredo López, titular del Juzgado Federal Nº 4 de Mar del Plata, otorgó un amparo a un trabajador que gana $5.300 mensuales, con lo que no llega al actual mínimo salarial para pagar Ganancias, pero que con la primera cuota del aguinaldo superaba el piso y debía sufrir el descuento.

El empleado se quejó ante el juez porque este año el Gobierno no incluyó en la Ley de Presupuesto 2012 la actualización de los pisos no imponibles, lo que obliga a los trabajadores en relación de dependencia deban pagar el Impuesto a las Ganancias, dejándolos en una situación de vulnerabilidad, ya que carecen de capacidad contributiva.

Sobre esa base, requirió el dictado de una medida cautelar innovativa, al tiempo que hizo reserva del caso federal, para llegar hasta la Corte Suprema de Justicia si hiciera falta plantear en esa instancia la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de Ganancias.

La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) respondió, entre otras cosas, que al momento de interponer la demanda, al trabajador todavía no le habían efectuado ninguna retención de Impuesto a las Ganancias sobre su salario, por lo que no existía caso judicial susceptible de ser debatido ante la Justicia.

El juez López dice que acepta el principio fijado por la Corte sobre que no es competencia del Poder Judicial pronunciarse sobre la equidad de los impuestos determinados por leyes del Congreso, pero sí decidir sobre su inconstitucionalidad.

En ese marco, recuerda que desde 2003 se fue actualizando el mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias y que la última fue en 2011, donde se fijó en $5.782 para solteros sin hijos y de $7.998 para casados con dos hijos.

Pero señala que este año el mínimo no imponible no se modificó y se pregunta si dado el escenario económico social reinante en el país y la situación particular del amparista eso resulta razonable.

“El propio texto de la Ley de Impuesto a las Ganancias en su artículo 25º prevé la ‘actualización anual de importes de las ganancias no imponibles y de las compensaciones’, según las pautas allí fijadas”, indica el fallo publicado por La Ley, y agrega que esto pone de relieve que el legislador buscó que se tuvieran en cuenta las variables económicas del país.

El magistrado marplatense utilizó, de entre esas variables, los aumentos de los sueldos.

En tal sentido, apuntó a las subas del Salario Mínimo Vital y Móvil (SMVM) y fue citando los distintos incrementos de ese parámetro desde 2003, puntualizando que en 2011 fue de 25% y también este año se fijó un aumento de ese nivel.

También remarcó que la Remuneración Promedio de los Asalariados Registrados del Sector Privado registró una suba de 32% en 2011, mientras que fueron similares los montos del Salario Conformado Promedio de Convenio, siempre según datos de la página de Internet del Ministerio de Trabajo.

López afirmó que, con esas subas salariales, más personas quedan alcanzadas por el Impuesto a las Ganancias, sin que exista necesariamente un aumento de la capacidad contributiva.

Por último, declara la inaplicabilidad del Impuesto a las Ganancias sobre el sueldo del amparista mientras perdure la omisión del Gobierno de actualizar el mínimo no imponible, y hace lugar a la acción de amparo.

lunes, 22 de octubre de 2012

BANCOS - DERECHOS DEL CONSUMIDOR

La Sala A, perteneciente a la Cámara Nacional en lo Comercial, ratificó en una relación de consumo crediticia que la jurisdicción fuera elegida por la entidad financiera. En la causa “Banco Comafi S.A. c/Moyano Luis Aníbal s/ secuestro prendario”, la demandada había solicitado la aplicación del artículo 36 in fine de la Ley de Defensa del Consumidor el cual le concede competencia a los tribunales del domicilio real del consumidor.

La causa tuvo origen en la interposición de una demanda por secuestro prendario en virtud del comportamiento moroso del señor Moyano. Cabe indicar que el instituto de la prenda comercial está normado en el artículo 585 del Código Comercial, el cual señala que cuando no se hubiere pactado un modo especial de enajenación, el acreedor podrá proceder a la venta de las cosas tenidas en prenda, en remate, anunciado con 10 días de anticipación.

Es así que la acción de remate queda en manos privadas, pero la recuperación del bien en la justicia, a través de la acción de secuestro. La competencia de dicha acción debe resolverse a través de los tres criterios contenidos en el artículo 28 de la Ley de Prenda con Registro: el juez comercial del lugar convenido para el abono, donde según del contrato se encontraban situados los bienes, o el lugar del domicilio del deudor, a opción del ejecutante.

En la oportunidad de iniciar el proceso, el Banco Comafi S.A. eligió la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y por lo tanto el fuero Comercial Nacional. Sin embargo, al momento de iniciarse la demanda, el juez de grado que recibió la causa se declaró incompetente de oficio, bajo el fundamento de que no se había tenido en cuenta el artículo 36 in fine de la Ley de Defensa del Consumidor.

Dicho plexo normativo indica taxativamente que será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por las operaciones de venta de crédito, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor. En virtud de ello, la parte actora apeló el decisorio, con fundamento en el artículo 4 del CPCCN.

El argumento utilizado por la actora en base al artículo 4 del CPCCN, se sustentó en la veda a declararse incompetente por territorialidad en los asuntos exclusivamente patrimoniales de oficio a los jueces. Recibida la causa por los vocales, los mismos indicaron que le asistió razón a la actora, en virtud de lo cual detallaron los fundamentos para alcanzar tal decisión.

Los mismos giraron en torno a que en un proceso del tenor del secuestro prendario -donde el consumidor no debería tener que defenderse-, no se advirtió cual fue el sentido de mandar a tramitar el secuestro al juez del domicilio del deudor ya que el trámite no prevé intervención alguna del consumidor dentro de dicho proceso, sino meramente la entrega del bien.

Señalaron que el motivo por el cual el régimen de defensa del consumidor determinó la competencia por el domicilio real del consumidor en materia de reclamos por créditos se fundó en que no se aleje el tribunal competente del domicilio de la parte presuntamente débil, cuestión que no se vio vulnerada en autos ante el carácter la veda de su defensa en el proceso.

viernes, 19 de octubre de 2012

¿Puede Usted recurrir a la Justicia si la AFIP no le vende los dólares que necesita para viajar al exterior?

Hace un par de años que quería ir a conocer Europa con su esposa. Por eso, juntos tomaron la decisión de hacer el viaje de sus sueños este año. Entonces compraron un paquete turístico, que incluía pasajes aéreos y hotelería.

Pero, unos días antes de viajar, el marido fue a cambiar pesos por euros y se encontró con la desagradable noticia de que no le iban a vender.

El banco, ante el pedido de compra de divisas, le informó que la AFIP no autorizaba la transacción.

Entonces, ante los reclamos e insistencia del cliente, el cajero en voz baja le dijo: "Va a tener que ir al blue o se le va a complicar".

El hombre se quedó pensando y dudó por miedo a tener problemas y a que lo pudieran pescar "in fraganti".

Pero tenía todo listo, sólo que el dinero no le iba a alcanzar. Así que decidió ir a consultar a un amigo abogado para que le dijera qué hacer.

El letrado le respondió que los tiempos eran muy cortos y que tal vez no iba a llegar a tiempo para reclamar ante la Justicia y, además, le aclaró que si el Estado apelaba quizás igualmente no iba a poder comprar de forma legal.

Este caso es uno de los tantos que se escuchan día a día en el que los argentinos que quieren viajar al exterior se encuentran frente a la traba de no poder adquirir divisas.

Recientemente se dio a conocer lo que le sucedió a Carlos Carcagno, quien llegó a presentar un recurso de amparo, hace 10 días, para hacerse de la moneda extranjera que necesitaba para ir a Italia, ante la negativa de la AFIP de autorizarle la adquisición de euros.

Ante el reclamo, la Justicia Federal no llegó a resolver la cuestión de fondo pero hizo lugar a la medida cautelar mencionada ordenando a la AFIP arbitrar de inmediato "la autorización de compra por un valor de 2.000 euros".

Sin embargo, el fisco apeló argumentando que el objetivo era el de "transparentar operaciones de compraventa de moneda extranjera y detectar posibles operaciones inconsistentes", basándose en sentencias de segunda instancia a su favor.

Frente a ello, Carcagno aseguró que iba a tener que recurrir al mercado ilegal. Es que ya contaba con el pasaje pago, el seguro médico y el de viajero también, pero esto no le alcanzaba para poder salir del país ya que necesitaba más euros para moverse en Europa.

De hecho, hasta aseguró que iba a comprarlos de esa forma para luego "autodenunciarse" por haber infringido la Ley Penal Cambiaria, no sin incriminar a posteriori "a la presidenta Cristina Kirchner, al ministro de Economía y a los titulares de la AFIP y del Banco Central", por considerarlos instigadores de haberlo obligado a delinquir.

"Parece que yo no puedo hacer con mi plata lo que quiero, pero el Estado y sus funcionarios pueden gastarse cuatro o cinco mil dólares una noche en un hotel con la plata que ponemos todos, es bastante insólito", opinó.

Consultado sobre este caso y las restricciones a las compras de divisas, Gabriel Martínez Niell, abogado del estudio Grispo, consideró que los damnificados pueden reclamar en sede judicial por los daños que les ocasiona la negativa de hacerse de divisas.

Y, a tal efecto, indicó que será indispensable acompañar los elementos pertinentes para brindarle plena justificación al reclamo, poniendo de relieve la arbitraria frustración del derecho y acreditando la relación causal entre las restricciones a la compra de moneda extranjera y los perjuicios generados.

Asimismo, con respecto a comprar blue y luego autodenunciarse, Jose Figuerero (h), socio del estudio Fontán Balestra & Asociados, explicó que esto es válido. "Es como cometer un delito, entrar a la comisaría y contarlo", ejemplificó.

"Si la persona va a la Justicia y voluntariamente confiesa que compró euros en el mercado paralelo podrían procesarlo", señaló.

Y advirtió que "en sede judicial, sería muy difícil que se defienda argumentando que el Estado lo obligó a delinquir".

No obstante, puntualizó que "la única forma sería demostrar que hubo un estado de necesidad que justificara la ilícitud de su conducta, es decir, que vale más el motivo por el cual se va forzado a delinquir que el bien jurídico que protege el mercado de cambios".

De esta forma, debería probar que sí o sí necesitaba los euros para hacerlo, y que el Estado no le permitió comprar de ninguna manera y que no tenía otra alternativa a donde recurrir.

Consultado por iProfesional.com, Iván Sasovsky, titular del estudio Sasovsky & Asociados remarcó que "la situación actual plantea un Estado que paraliza a quienes pretenden hacer lo que él mismo pronuncia pero que, a su vez, impide".

Para el experto, "lo más polémico es que incumple sus propias normas y en esa acción toma como cómplices a los propios contribuyentes".

"Y no se queda en eso, sino que les impide plantear cualquier tipo de reclamos. Directamente esto es una extralimitación de las potestades del Estado", agregó el especialista.

Sasovsky señaló que "la incertidumbre directamente se convirtió en una certeza: no se pueden adquirir dólares en la Argentina".

Y concluyó: "Es imposible pensar en un Estado de derecho cuando no se reconocen los propios de los habitantes, ni en términos absolutos ni relativos".

¿Se puede justificar ante el fisco la compra de dólar blue?
El consultor tributario, Alberto Romero, explicó que si "el turista recurrió al blue, luego no tiene forma de justificar el gasto en la declaración anual del Impuesto a las Ganancias".

Igualmente, el experto destacó que "si ante una inspección el contribuyente declara que adquirió los dólares en el mercado blue, los inspectores de la AFIP sólo pueden informar la situación al Banco Central".

"La AFIP no tiene potestad para iniciar acción alguna, sólo puede comunicar la situación al Central para que inicie el sumario correspondiente", agregó Romero.

Es en este escenario en el que muchos argentinos se preguntan qué sanciones son aplicables para los infractores que compraron, por ejemplo, dólares en una cueva o a otro particular vía un contrato.

El socio del estudio Fontán Balestra & Asociados, afirmó que la infracción cambiaria está definida por la ley como "todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios".

Esto significa, que "el Central puede controlar operaciones clandestinas o no autorizadas de divisas" y, a tal efecto, "requerir datos a cualquier particular o empresa, pedir testimonios y revisar libros y documentación comercial".

En tanto, Figuerero (h) puntualizó: "Será el BCRA el que instruirá el pertinente sumario pero, finalmente, el juez en lo Penal Económico es quien decidirá sobre la aplicación de las sanciones".

Dichas penalidades pueden ser:
- Una multa de hasta 10 veces el monto de la operación en infracción (la primera vez en que se detecte la misma).
- Prisión de uno a cuatro años en caso de primera reincidencia. Esta pena se eleva a ocho años para segunda reincidencia.

Esto significa que dependerá de cada caso hasta dónde puede llegar la Justicia a castigar a quien infrinja el régimen cambiario vigente.

Acción de amparo
El artículo 43 de la Constitución Nacional permite la promoción de una acción de amparo contra la negativa infundada del ente fiscalizador para la compra de dólares u otras divisas extranjeras.

En efecto, esa medida cautelar constituye una vía idónea para denunciar la vulneración de derechos y garantías constitucionales, tal como acontece con la arbitraria obstaculización del acceso al mercado cambiario.

"Cualquier restricción discrecional en tal sentido constituye una práctica inadmisible, perjudicando el ejercicio de libertades constitucionales y la realización de los objetivos previstos por el constituyente. Especialmente, en cuanto al legítimo ejercicio de los derechos de libre contratación, propiedad, comerciar, usar y disponer de la propiedad, así como entrar, transitar y salir del territorio argentino", explicó el abogado del estudio Grispo & Asociados.

En este contexto, el experto destacó que es preciso tener en cuenta que aún no existe una norma del Congreso que le permita al Banco Central o a la AFIP cerrar por completo la adquisición de dólares para turismo.

Por eso concluyó que "cualquier limitación o restricción que afecte la plena vigencia de tales derechos ocasionará, irremediablemente, un grave perjuicio a los ciudadanos".

Datos personales

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Estudio Juridico ARAMBURU & Asociados - Cordoba 966 Piso 3ro. B 43265223
El Dr. Gustavo Aramburu es Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el año 1986.

Durante sus estudios trabajó en la Justicia en lo Civil y Comercial Federal (1980/1986).

Desde ese momento hasta la fecha ejerce en forma independiente su profesión de abogado en el ámbito de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires.

Areas de Especialización:

DERECHO LABORAL

DERECHO DE FAMILIA


VIOLENCIA FAMILIAR - CUESTIONES DE GENERO

DERECHO INMOBILIARIO

DERECHO SUCESORIO

JUICIOS HIPOTECARIOS.


ASESORAMIENTO DE EMPRESAS O SOCIEDADES DE CARACTER FAMILIAR


Actividad Académica: Docente universitario entre los años 1995 al 2001 en la materia DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS - Catedra de la Dra. MONICA PINTOS.

Publicaciones: Habitual columnista de una docena de medios graficos y portales de noticias en todo el pais.

Es miembro de la ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES

COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PLATA


ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL


ASOCIACION ARGENTINA DE ESTUDIOS FISCALES


ASOCIACION DE DOCENTES DE LA FACULTAD DE DERECHO


ASOCIACION ARGENTINA DE ABOGADOS LABORALISTAS



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