miércoles, 11 de febrero de 2015

DEUDAS EN DOLARES


Un tema que genera preocupación en el ámbito de los abogados (y también y en mayor medida para los particulares inversores que prestan dólares con garantía hipotecaria), es el nuevo artículo 765 del Nuevo Código unificado (Nuevo Código). Dicho artículo expresamente establece : ARTÍCULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

Esta redacción generaríauna situación de incertidumbre en todas aquellas personas que tienen contratos firmados en dólares, máxime por que el proyecto original tenía un agregado que fue afortunadamente eliminado al sancionar el Código que decía textualmente luego de “moneda de curso legal”:,de conformidad con la cotización oficial. (Texto conforme modificación del Poder Ejecutivo Nacional), lo cual mostraba a las claras la intencionalidad de dicha redacción.

Frente a ello aparecen varios factores a tener en cuenta. El Nuevo Código mantiene el principio de irretroactividad de la ley :ARTÍCULO 7º.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución,…. (Sub rayado es nuestro).

Este principio sería una garantía para los que con anterioridad a la entrada en vigencia del Nuevo Código tenían ya los contratos firmados, pero establece claramente para adelante una regla clara, que por otra parte se viene ya aplicando en muchos contratos, sobre todo de alquiler, que es lade que si se quiere fijar un precio en dólares deberá ser tomando la cotización oficial.

La gran duda que podría plantearse es la siguiente, que pasaría con los contratos existentes si no cumple el deudor y se tiene que ejecutar? Que norma aplicaría el juez al momento de dictar sentencia estando en vigencia elCódigo Nuevo y además considerando que otras cotizaciones del dólar no serían consideradas legales?.  Ante esta situaciónparecería que la postura de los tribunales debería ser respetar la irretroactividad, pero aún respetándola, se suma y vuelve a aparecer el problema antes mencionado, el dólar oficial versus el dólar paralelo.

El art.766 del Nuevo Código dice: ARTÍCULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.  Con lo cual, sumado al problema antes expuesto podría darse una contradicción entre ésta norma y la anterior.

La solución que parecería la mas recomendable, no es novedosa, pero estuvo mucho tiempo sin ser utilizada durante la convertibilidad, sin embargo ha vuelto a renacer. Es la de establecer en todos los contratos en dólares el derecho al acreedor de recurrir a la cláusula llamada antes “Cláusula Bonex”. Es decir, establecer la posibilidad que el acreedor pueda exigir la suma necesaria de pesos para adquirir los bonos de deuda oficiales que vendidos en los mercados de Montevideo, Nueva York, o Suiza impliquen la cantidad de dólares billete debida.  Este temperamento ha sido recientemente reconocido en fallos muy importantes (“SoaresSimina Dana y otro c/ Sanmartino Carlos Alberto y otros s/consignación” y “Narvaez María Cristina c Ciraudo Nora delia s/ Ejecución hipotecaria”). En dichos fallos se establece con claridad meridiana que si se pactó un mecanismo alternativo de pago, como la cláusula, llamémosla, “bonos”, se debe respetar esa cláusula y ese derecho del acreedor. Cualquier otro temperamentoimplicaría la violación de principios rectores de nuestro derecho y para mencionar algunos decimos: implicaría un abuso del derecho, en tal sentido el propio Codigo Nuevo dice al respecto:ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización; El estado anterior sería que devuelva los dólares billetes de la forma que sea mas factible.

También implicaría una violación del principio de la autonomía dela voluntad delas partes, y al principio de Identidad de la cosa debida conforme el Nuevo Código: ARTÍCULO 868.- Identidad. El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor.

Sumado a ello el nuevo Código establece que los jueces no podrán apartarse o modificar las estipulaciones de los contratos (ARTÍCULO 960 Nuevo Codigo.- Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

Y otras normas masque se podrían alegar pero que brevitatiscausaelas dejamos fuera de este análisis.

Consecuentemente todo parecería indicar que la normativa sería aplicable hacia el futuro, no aplicable a los casos judicializados y que siempre se debe contar con la cláusula relacionada a los bonos de deuda externa Argentina.

Incluso advertimos que al final del día el gobierno queda contento, ya que en muchos casos , muchos deudores deberán comprar bonos de deuda Argentina para pagar!.

HORAS EXTRAS CIUDAD DE BUENOS AIRES

No  respetar los descansos diarios de 12 horas entre una jornada y otra, el límite de 30 horas extraordinarias por mes y 200 en el año, como así tampoco abonar los 8 minutos por hora nocturna resultan inobservancias comunes con consecuencias no deseadas para las firmas.
A ello se sumó la reforma de la Ley de Jornada Laboral, de mediados del 2010, donde sólo se excluyó del régimen de horas extras a los directores y gerentes.
Si bien desde los inicios de la Ley de Jornada de Trabajo se requería un registro de las horas extra trabajadas, al momento de exigirlas ante la justicia, el empleado debía demostrarlas.
Hace unos años, la situación cambió y los magistrados comenzaron a avalar la postura de losdependientes, ya que contar con ese registro era obligatorio para las empresas.
La Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires y los tribunales laborales de la Capital federal, en varios fallos de los que dio cuenta iProfesional, aseguraron que era obligatoriocontar con esa documentación. Su falta fue determinante para torcer la suerte a favor de los dichos de los dependientes.
Pero también sucede que, muchas firmas, aún cuando tienen la intención de pagar las horas suplementarias, no cuentan con un adecuado sistema de registro de los horarios de entrada y salida de sus empleados, lo cual abre el juego a mayores probabilidades de litigios.
En este contexto, la Justicia se reafirma día a día la tendencia de emitir sentencias que receptan dichos reclamos.
En muchas provincias es obligatorio llevar hojas foliadas y rubricadas donde se consignen los horarios de ingreso y egreso del personal, como en Santa Fe o en Córdoba, aspecto que suele ser omitido por las empresas, ocasionando multas y penalidades, tanto por reclamos del asalariado como por objeciones de la autoridad de aplicación.
En ese sentido, hace pocos días, la Ciudad de Buenos Aires, a través de la Disposición Nº 969/2014 de la Dirección General de Empleo, dispuso los detalles de qué datos deben figurar en dicho registro, como así también las sanciones en caso de no hacerlo.
Esta nueva regulación obliga a las empresas a llevar un estricto control de la jornada de trabajo, de modo que, ante la ausencia de este elemento, resultó aplicable "la presunción a favor" del dependiente.
Qué datos deben constarSegún la mencionada disposición, el registro deberá tener los siguientes datos obligatorios:
  • Nombre y apellido del trabajador
  • CUIL del trabajador
  • Jornada laboral (desde y hasta que hora)
  • Salario
  • Fecha en la que se llevan a cabo las horas extras, especificando el día (lunes a domingo)
  • Horario de la hora extraordinaria (desde y hasta)
  • Cantidad o unidades de hora
  • Incremento - porcentaje: 50% o 100%
  • Valor de la hora normal
  • Valor de la hora extra
  • Monto liquidado
  • Total de horas y total abonado.
“La ausencia del registro puede dar lugar a la imposición de una infracción por parte de la autoridad laboral, la que podría ser calificada como grave, cuya sanción equivale a una multa del 30% al 200% del valor mensual del Salario Mínimo Vital y Móvil vigente al momento de la constatación de la infracción, por cada trabajador afectado”, explicó Glauco Marques, abogado del estudio Adrogué, Marques, Zabala & Asociados.
El experto remarcó que esta disposición ha tornado operativa esta exigencia legal queparecía haber perdido validez por su inobservancia.
Dicho registro se debe adoptar única y exclusivamente para las horas extras que se realizan en establecimientos con sede en la Ciudad de Buenos Aires.
Además, el experto señaló que “es importante que se comprendan cuáles son las consecuencias que implica la no conservación -o exhibición según el caso- de documentación que la ley obliga a llevar”.
“Los antecedentes dejan claro que la no conservación o exhibición del libro pertinente constituye un acto contrario a derecho y en consecuencia ilícito. La mejor manera de poder evitar este riesgo en los juicios laborales es conocer e implementar las reglamentaciones vigentes que marca la Ley. Saber es una manera de prevenir hechos que luego pueden ser irrevocables”, destacó.
Así, ante la falta de exhibición de tal registro, reciente y cada vez más frecuente jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires invirtieron la carga de la prueba, quedando en cabeza del empleador demostrar que el dependiente no había realizado las horas extras reclamadasen la demanda.
Por ello, a fin de evitar y reducir contingencias en materia laboral judicial, los expetosconsideran prudente llevar el "Registro de Horas Extras" con los nuevos requisitos para las empresas radicadas en el ámbito porteño.
En la práctica, consiste en una planilla -que contenga los datos requeridos por la disposición-que los asalariados deberán firmar cada vez que realicen horas extras. Esta planilla deberá contener todos los requisitos establecidos en la nueva normativa.
Falta de criterio uniforme
Uno de los problemas actuales, de acuerdo a Juan Manuel Minghini, socio del estudio Minghini, Alegría & Asociados, es que "no existe un criterio uniforme sobre la valoración y prueba de las horas extras en la Justicia laboral".
"Esto se debe a que, para cierta parte de los expertos, deben analizarse con un criterio restrictivo y acreditación insoslayable, pero para otra debe seguir la suerte de cualquier otra probanza e, incluso, en ciertas oportunidades se ha considerado la existencia del correspondiente libro de horas suplementarias como un elemento determinante para resolver", remarcó.
En ese aspecto, Héctor Alejandro García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, señaló que "hay convenios internacionales, como los emanados de la Organización Internacional del Trabajo, que imponen llevar el registro formal".
Además, los expertos recordaron que -en la actualidad- hay determinados programas informáticos que permiten el uso de tarjetas inteligentes y evitan la manipulación de datos que pudiera realizar un tercero (empresa de seguridad, por ejemplo) que pueden ser un buen principio de prueba del horario.
En tanto, Ramiro Salvochea, socio del estudio que lleva su apellido, explicó que un dato no menor en este caso fue que se aplicó el artículo 55 de la LCT para tomar en cuenta la prueba de la realización de horas extras.
"Este artículo considera a la falta de exhibición, a requerimiento judicial o administrativo, del libro, registro, planilla u otros elementos de control previstos por los artículos 52 a 54 como presunción a favor de las afirmaciones del empleado".
Es por ello que le recomendó a los empresarios "perfeccionar sus registros de ingreso y egreso para poder probar adecuadamente el tiempo trabajado por sus dependientes".
Quiénes deben percibir horas extras
El marco legal exceptúa del pago únicamente a los gerentes y directores, dado que ellos son las personas responsables de conducir a la firma y, en consecuencia, suelen ser retribuidos con diversos incentivos como bonus, beneficios no remunerativos, o bien gozan de un horario más flexible y de una remuneración más elevada.
Sin embargo, existe un abanico de posiciones que, aunque en la práctica ejecuten funciones similares a las que podría realizar alguien que ocupa un puesto gerencial, lo cierto es que para los magistrados pueden no revestir tal categoría. 

Consecuentemente, dichos empleados "jerárquicos" tendrían igualmente derecho a percibir horas suplementarias.
En estos casos, las empresas terminan afrontando el pago de importantes sumas de dinero no previstas dentro de sus esquemas de costos laborales.
Es que, para muchas firmas, es casi habitual -por una cuestión de falta de recursos humanos idóneos, frente a la necesidad de reemplazar personal bajo licencia o de responder a la demanda de sus clientes, entre otros motivos- recurrir a que determinados dependientes trabajen más horas de lo que fija la jornada legal.

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Estudio Juridico ARAMBURU & Asociados - Cordoba 966 Piso 3ro. B 43265223
El Dr. Gustavo Aramburu es Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el año 1986.

Durante sus estudios trabajó en la Justicia en lo Civil y Comercial Federal (1980/1986).

Desde ese momento hasta la fecha ejerce en forma independiente su profesión de abogado en el ámbito de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires.

Areas de Especialización:

DERECHO LABORAL

DERECHO DE FAMILIA


VIOLENCIA FAMILIAR - CUESTIONES DE GENERO

DERECHO INMOBILIARIO

DERECHO SUCESORIO

JUICIOS HIPOTECARIOS.


ASESORAMIENTO DE EMPRESAS O SOCIEDADES DE CARACTER FAMILIAR


Actividad Académica: Docente universitario entre los años 1995 al 2001 en la materia DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS - Catedra de la Dra. MONICA PINTOS.

Publicaciones: Habitual columnista de una docena de medios graficos y portales de noticias en todo el pais.

Es miembro de la ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES

COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PLATA


ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL


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ASOCIACION DE DOCENTES DE LA FACULTAD DE DERECHO


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