viernes, 29 de junio de 2012

AFIP - DOLARES

Desde que dejó de responder "con inconsistencias", la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) admite todo tipo de pedidos de compra de dólares, pero los deja en lista de espera y no emite respuesta.

Esto le permite al organismo recaudador amortigar los requerimientos de los jueces, que reciben pedidos de amparos de contribuyentes que no pueden acceder al dólar al tipo de cambio oficial.

Desde hace pocos días, la AFIP incorporó a su página web una serie de "instructivos" para "ordenar" los pedidos según los diferentes destinos que se les quiera da a los dólares.

Por ejemplo, para las operaciones que tienen como destino el simple "atesoramiento" llevan el código 856 y las inversiones inmobiliarias en el exterior el 859. En este último punto se da una situación particular porque no contempla el caso de compras de inmuebles dentro del país.

El organismo recaudador insiste en que se hace una "evaluación sistémica en tiempo real" para determinar si la persona o empresa interesada en acceder a la divisa estadounidense está en condiciones de hacerlo.

En los hechos, la AFIP cerró casi por completo la posibilidad de comprar dólares a principios de mayo. Desde entonces, casi no se autorizan operaciones.

Por el momento, los contribuyentes que recurrieron a los amparos judiciales no tuvieron éxito. A pesar de que una magistrada, en Nuequén, se quejó de los métodos que aplica la AFIP.

La jueza la jueza federal de Neuquén Carolina Pandolfi, concluyó que "nos encontramos con una prohibición de hecho de adquirir divisas extranjeras, lograda por medio de la aplicación arbitraria e irrazonable de una norma que analizada en abstracto, supera el test de constitucionalidad". Pese a ello, ni ese amparo, ni ningún otro, se resolvió aún.

jueves, 28 de junio de 2012

TRABAJO EN NEGRO - RESPONSABILIDAD DIRECTORES

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo remarcó que el incumplimiento de la obligación de ingresar los aportes previsionales del trabajador hace responsables a los directores, que deben responder ilimitada y solidariamente por el mal desempeño de su cargo.

En la causa “Bandi Jorge Alejandro c/ Mainar S.A. s/ despido”, el tercero citado Ferruccio Calvano apeló el fallo de primera instancia que lo condenó solidariamente junto con la demandada, por haber ocupado el cargo de presidente de Mainar S.A., a raíz del incumplimiento de ingresar aportes retenidos al actor.

Por su parte ,la demandada Mainar S.A. también apeló la resolución de grado agraviándose porque la sentenciante no trató el abandono de trabajo en que habría incurrido el trabajador, cuestión que considera primordial y que dio lugar a que se lo despidiera con fecha 25 de junio de 2009.

Al analizar en primer lugar la cuestión relativa a la culminación de la relación laboral, los jueces de la Sala VII señalaron que las codemandadas “en su afán de demostrar que fue el demandante quien no concurrió más a trabajar, hacen caso omiso al hecho de que ya antes de considerarlo en situación de abandono de trabajo, aquél se había dado por despedido”.

A raíz de ello, los magistrados consideraron que “demás está decir que en el caso existió un despido indirecto, por lo que la decisión posterior de la demandada de despedir al Sr. Bandi con posterioridad a esa última fecha, es a todas luces extemporánea”.

Por otro lado, en relación al recurso presentado por el presidente de la sociedad, los camaristas remarcaron que el incumplimiento de la obligación de ingresar los aportes previsionales del trabajador “hace también responsables a los directores, que deben responder ilimitada y solidariamente por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59 , así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (art. 274 L.S.C.)”.

A su vez, los camaristas consideraron que el presidente de la sociedad “no ha hecho uso de la cláusula de exención de responsabilidad prevista en la última parte del art. 274 de la L.S.C., en cuanto a que queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial”.

En base a ello, en la sentencia del 23 de abril de 2012, la mencionada Sala decidió ratificar la resolución de grado, ya que el presidente del directorio, conoció o debió conocer las irregularidades que llevaron al accionante a darse por despedido.

COMPRA DE DOLARES - NUEVO FALLO

La justicia volvió a desestimar el dictado de una medida cautelar que buscaba autorizar a una pareja a adquirir divisas estadounidenses para transferir a una cuenta que poseen en una entidad financiera de Estados Unidos.

De esta manera lo determinó el titular del Juzgado Federal Nº 2 en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín, Martina Isabel Forns, en el marco de una acción de amparo iniciada contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y el Banco Central de la República Argentina (BCRA).

La pareja denunció al organismo tributario por haberles negado la posibilidad de comprar dólares y adjuntaron, como prueba, las impresiones de las consultas efectuadas.

Cabe destacar que en su presentación, los peticionantes sostuvieron que la adquisición de la divisa tenía como objetivo ahorrar dinero para que su hijo realizara un máster en Estados Unidos.

“En caso de hacerse lugar a la misma (medida cautelar) se estaría adelantando el resultado de la sentencia, lo que se contrapone con la esencia, no sólo de la medida solicitada, sino de cualquier otra, ya que no es procedente que el poder jurisdiccional autorice por esta vía lo que deberá juzgarse en el proceso incoado”, aclaró la resolución.

Por otra parte, el magistrado afirmó que la pareja no alegó razones urgentes que hagan viable el dictado de la medida cautelar solicitada. En su justificación, Forns sostuvo que el hijo de los peticionantes recién se encuentra cursando el tercer año de la Licenciatura en Gobierno y Relaciones Internacionales en la Universidad Argentina de la Empresa (UADE).

“Sentado el criterio expuesto, en razón de que el objeto perseguido por la medida cautelar importa un adelanto de una eventual sentencia favorable y que el periculum in mora invocado no surge de manera ostensible y manifiesta, considero que los argumentos invocados en el escrito inicial y las pruebas aportadas resultan prima facie insuficientes para resolver en sentido favorable”, sentenció la resolución.

miércoles, 27 de junio de 2012

LEY PENAL TRIBUTARIA - FALLO

La Cámara Federal de la ciudad de Rosario decidió revocar una solicitud de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que buscaba condenar a un contribuyente por evasión.

El caso se inició cuando el organismo tributario presentó una denuncia penal contra Juan Carlos Restiffo debido a una supuesta evasión en el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y Ganancias por los períodos 2001.

En tal sentido y según lo que establece el artículo 1 de la Ley 24.769, el contribuyente debería experimentar una pena de 2 a 6 años de cárcel debido a que los montos superaban los 100.000 pesos.

Por su parte, el empresario se presentó ante la Justicia y sostuvo que el “delito de evasión es una figura defraudatoria y como tal requiere la concurrencia de un ardid idóneo para generar engaño”. Esto no fue lo que ocurrió en el caso.

Cabe destacar que en medio de la causa se sancionó la Ley 26.735, la cual entró en vigencia el 28 de diciembre del mismo año. Esta modificó los valores por los cuales un contribuyente podría ser condenado a prisión, fijando la suma de 400.000 pesos como límite.

De esta manera, los magistrados analizaron el caso y concluyeron en que el contribuyente no debía ser sometido a proceso penal ya que la presunta evasión en Ganancias fue por 281.030 pesos y en el IVA por 137.973.

Así, Restiffo fue sobreseído por el supuesto delito de evasión simple aunque todavía queda pendiente definir si debe pagar las deudas determinadas por el organismo tributario.

"En virtud de la modificación legal operada por la Ley 26.735, se verifica en autos que ninguno de los dos tributos cuya evasión se denunciara puede ser perseguido penalmente", concluyeron los jueces en su resolución.

DESPIDO DISCRIMINATORIO- DAÑO MORAL

En los últimos tiempos, los fallos judiciales en materia laboral consolidaron una tendencia que consiste en admitir, frente a determinados reclamos, indemnizaciones extratarifadas que van más allá de lo previsto en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

Esto procede, por ejemplo, en los casos en que la cesantía se deba a motivos de discriminación, ya sea por actividad sindical, enfermedad o accidentes de trabajo -entre otras cuestiones- en que las que los jueces responsabilizan a las compañías.

En el caso de que proceda el resarcimiento por discriminación, los magistrados aplican la Ley 23.592. En ella se establece: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".

Es importante recordar que para la procedencia del "daño moral" en el derecho laboral, debe haber existido una conducta ilícita por parte de la firma que le haya causado al trabajador un daño innecesario y en exceso de la mera ruptura del contrato de trabajo.

Los expertos agregan que la inclusión de este rubro en despidos considerados "discriminatorios" implica una clara inversión de la carga probatoria que, en muchos casos, para las empresas se traduce en la producción de una "prueba diabólica". Es decir, demostrar que algo no ha ocurrido, lo cual es casi imposible.

Por esta clase de sentencias, las empresas deberán tener en cuenta las situaciones personales de cada empleado al momento de decidir el despido, porque de lo contrario los reclamos laborales se verán incrementados con la inclusión de rubros indemnizatorios ajenos al derecho del trabajo, cuyo cálculo queda sujeto a la prudencia y estimación judicial.

Daño moral
En una reciente causa, un empleado solicitó la reincorporación en el cargo de subgerente de la firma que ocupaba al momento de ser despedido, así como el cobro de los salarios no percibidos y el pago de una suma adicional en concepto de daño moral. El dependiente consideraba que su desvinculación se había basado en motivos sindicales.

Argumentó además que, dentro de la compañía, se suscitaron una serie de acontecimientos que le ocasionaron un cuadro de desequilibrio psiquiátrico por los reiterados cambios de tareas y lugares de trabajo a los que lo sometían.

De acuerdo a su postura, esta situación le produjo "un injustificado maltrato laboral que ultrajó su condición de persona y trabajador" y que se agravó su estado de depresión.

La jueza de primera instancia ordenó la actualización por depreciación monetaria de los salarios que no percibió, el resarcimiento por daño moral y la reinstalación del empleado al tener por acreditado el despido discriminatorio.

La sentencia fue apelada por la empresa, que pidió la nulidad de la decisión.

Sostuvo que el dependiente jamás demandó por despido discriminatorio sino que lo hizo por estabilidad (que gozan los empleados con cargos sindicales) y que no se solicitó la actualización de los salarios por depreciación monetaria.

Sin embargo, los camaristas tuvieron en cuenta que los tratados internacionales con jerarquía constitucional prohiben los actos o conductas discriminatorias, por constituir prácticas contrarias a la dignidad humana.

"Está a cargo de los poderes del Estado prevenir, corregir y/o sancionar cualquier acto o práctica discriminatoria -aún cuando se verifique en el ámbito de la relación contractual laboral", señalaron los jueces.

"Teniendo en cuenta que los extremos acreditados por el empleado (extensa y reconocida trayectoria, relevancia académica y profesional de su desempeño, reconocimiento de sus pares, modificaciones operadas en su vida laboral, estado de salud psicofísico, internación y tratamiento que debió afrontar y ruptura laboral intempestiva), resultan idóneos para inducir la existencia de las prácticas y comportamientos discriminatorios ya que la empleadora no produjo pruebas tendientes a demostrar la razonabilidad de su medida o desvirtuar la postura de la contraria", indicaron los camaristas.

En cuanto a la condena a abonarle al reclamante los salarios caídos desde la ruptura del vínculo hasta la reincorporación, los magistrados destacaron que era viable, ya que era "una lógica derivación de la nulificación de la medida rescisoria", pues la aplicación de la Ley 23.592 implica considerar la subsistencia del vínculo laboral y, por ende, "la procedencia de los salarios caídos hasta la efectiva reinstalación".

Para validar la reparación por daño moral, indicaron que de la historia clínica del dependiente surgía que fue atendido por los servicios de psiquiatría y psicología de un sanatorio privado, durante un lapso de tres años por una situación vinculada con el estrés laboral.

Si bien la empleadora buscó privar de valor a los dichos de los testigos, porque ninguno de ellos "había presenciado las supuestas circunstancias que motivaron la cesantía", los jueces desestimaron tal petición porque no pudo justificar la razonabilidad del despido.

Voces
Para Demetrio Alejandro Chamatropulos, abogado consultor, esta causa demuestra, en primer lugar, la impotencia actual de nuestro régimen laboral para brindar una solución propia y específica a aquellas situaciones en las cuales se invoquen motivos discriminatorios en un despido.

El experto señaló que recurrir a normas "no laborales" lleva a ensayar un delicado equilibrio que no se observa en ciertas interpretaciones de la ley de penalización de estos actos que pueden llevar a resultados que, muchas veces, terminan siendo impracticables en la vida real.

"Se debe recurrir a una norma 'no laboral', como la Ley Antidiscriminación que, no obstante, puede funcionar como 'salvavidas provisorio', y que no ha sido pensada específicamente para situaciones como la que surge de esta sentencia" sostuvo Chamatrópulos.

Para que se configure daño moral, los jueces entienden que es necesario un comportamiento adicional del empleador ajeno al contrato laboral. Y debe tratarse de una conducta injuriante y nociva para el trabajador y la prueba de ésta recae en él.

"En cambio, cuando se invoca que ha existido un daño fundado en la discriminación, los magistrados consideran, como en este caso, que debe invertirse la carga de la prueba. Es decir, que le corresponderá al empleador demostrar que no existió tal conducta", comparó la experta en derecho laboral Paula Oviedo, de Negri & Teijeiro Abogados.

"Al respecto, no existen pautas claras en cuanto a qué, concretamente, debería probar quien es acusado de discriminar. La carga de probar que algo 'no ha ocurrido' puede resultar imposible", advirtió.

"Es evidente que, en materia de relaciones laborales, debería existir una norma antidiscriminatoria específica, ya que la aplicación del la Ley 23.952 puede dar lugar a abusos en muchos casos", consideró Pablo Mastromarino, abogado del estudio Tanoira & Cassagne.

"La actual tendencia jurisprudencial aplica el criterio de carga dinámica de las pruebas a los efectos de valorar los elementos aportados a la causa en los juicios por discriminación", agregó.

De esta manera, Mastromarino señaló que "ya no es el empleado quien tiene que probar que existió un acto discriminatorio del que fue víctima sino que, además, la empresa debe acreditar que no existió el mismo. Esta situación coloca muchas veces a las empleadoras en una situación procesal desventajosa", concluyó.

VERAZ - NUEVA LEGISLACION

La iniciativa busca favorecer a aquellas personas que incurrieron en mora en sumas iguales o inferiores a los $10.000 y no pudieron cancelarlas. Uno de los objetivos que persigue es “resetear” el sistema que se encuentra desbordado. Críticas y puntos débiles.

La iniciativa que presentó el diputado del Frente para la Victoria Rubén Yazbek propone la recuperación del crédito a través de la eliminación del asiento negativo, para quienes hayan regularizado o cancelado sus deudas, o extinguido la obligación que diera origen al informe impeditivo del crédito.

La titular del Banco Central, Mercedes Marcó del Pont fue invitada por las comisiones de Asuntos Constitucionales y de Finanzas de la Cámara baja a debatir este proyecto.

También concurrirán al encuentro que se realizará de manera inminente el presidente de la Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina (ABAPPRA), Juan Carlos Fábrega y representantes de la Subsecretaría de Defensa al Consumidor y de la Cámara Argentina de Comercio.

La iniciativa tiene aceptación del Gobierno y goza de consenso entre los integrantes de la Comisión de Asuntos Constitucionales, ocurre que su sanción será necesaria para cumplir con uno de los requisitos del plan de viviendas que anunció la Presidenta ya que para aplicar a los mismos es necesario presentar informes de deuda de los interesados.

Y, según explicó Yazbek, la ley actual establece que, habiendo cumplido con sus compromisos, aun así la persona es mantenida en condición irregular por dos años.

Para FacundoMalaureille Peltzer, abogado especialista en datos personales y seguridad de la información, justificar este proyecto con la frase “recuperación del crédito mediante la eliminación de datos crediticios adversos” suena muy lindo desde lo político y social, sin embargo es desconocer cómo funciona por parte de las entidades financieras el otorgamiento de créditos.

“Si esta modificación a la ley triunfa, se perjudicará a los sujetos a los que supuestamente se quiere beneficiar”, agregó Malaureille Peltzer.

El abogado explicó que desde la antigüedad el principio del préstamo se basa en la información: a mayor información más masa crediticia y con mejores condiciones.

Sin información variada, amplia y de largo plazo, continuó el abogado, las entidades retraen su masa crediticia, y la que dejan para prestar la hacen con condiciones menos favorables para el sujeto al que supuestamente protege este proyecto de ley.

“Cuando las entidades no conocen a ciencia cierta el posible comportamiento del deudor, no le darán condiciones favorables, al contrario, las tasas de interés serán más elevadas, los plazos más cortos, y el monto mucho menor”, sostuvo el especialista.

En ese sentido, Roberto Mónaco, presidente de Fidelitas SA explicó que en el mundo se transparentan los datos de cumplimientos e incumplimientos y se premia a quien honra en tiempo y forma sus compromisos, motivo por el cual con el solo DNI se otorgan créditos por su historial de pagos. “No entender esto es desconocer la realidad”, enfatizó.

¿Por qué se pretenden “borrar” los datos de los ciudadanos morosos cuando finalmente abonan sus compromisos luego de mucho esfuerzo del acreedor? ¿Es verdad que son muertos civiles?

Para Mónaco este argumento mentiroso no tiene ningún respaldo técnico, es simplemente una mentira de los opinólogos del tema.

“La verdad es que según el BCRA, a marzo 2012, el 97,6 % de los ciudadanos pagan normalmente sus compromisos. También es verdad que hay errores y si no se rectifican en tiempo y forma se paga el perjuicio real, no el inventado”, agregó.

¿Por qué pretenden borrar los montos menores de $10.000 cuando un deudor moroso pague finalmente su compromiso?; ¿cuánto tiempo pasa para que una persona sea considerada morosa en Argentina?¿ No son 90, 120 o 180 días razonables para reclamar una deuda y no tener respuesta? Son los interrogantes que se hizo Mónaco.

Y a continuación agregó: ¿En qué mercado -formal o informal- obtiene un pequeño préstamo el ciudadano de menores ingresos o que trabaja en el mercado informal?

Obviamente –respondió- que no pueden acceder al mercado financiero formal -público o privado- y mucho menos si no se disponen datos de su cumplimiento o si los mismos se borran.

“No se puede tapar el sol con las manos ni obligar a prestar a nadie que no cubra su riesgo, sin datos aumenta el riesgo y por ende la tasa y esto afecta directamente al más humilde”, explicó Mónaco.

¿En quién está pensando el legislador? Se preguntó Mónaco: colocar en el registro de una persona que sus datos -los de incumplimiento, es decir los morosos- han sido borrados en aplicación de la Ley XX:XXX ,le abrirá o le cerrará las puertas del crédito a la gente común? La respuesta es obvia, enfatizó el presidente de Fidelitas.
Malaurielle Peltzer coincide con Mónaco en destacar que en este caso la actuación del legislador es totalmente reprochable.

Detalles de las Modificaciones Punto por Punto

El proyecto pretende modificar el artículo 26, inciso 4, con la incorporación a la actual redacción de la frase “por información adversa”, así como “deberá eliminarse el registro de morosidad que produzca afectación del crédito cuando el deudor regularice su mora, cancele o de otro modo extinga la obligación, de acuerdo a lo establecido por el artículo 47 de la presente Ley”.

Para Malaurielle Peltzer, a primera vista se advierte que la iniciativa incorpora muchas palabras sobre las que no existe coincidencia terminológica, y la conclusión va a ser que en vez de solucionar los casos, los va a complicar mucho más.

“Sería prudente que se sumaran en el articulo 2º como definiciones algunas de las palabras que el proyecto incorpora”, agregó.

En relación a la propuesta del artículo 31sobre sanciones administrativas, sostiene que “el organismo de control podrá aplicar las sanciones de apercibimiento, suspensión, multa de $10.000 a $5.000.000, clausura o cancelación del archivo, registro o banco de datos, las que deberán graduarse en relación a la gravedad y extensión de la violación y de los perjuicios derivados de la infracción, garantizando el principio del debido proceso”.

“Las sumas pensadas, son coherentes con las últimas modificaciones de regímenes similares -defensa del consumidor- y quizás ayudan al efectivo cumplimiento de la normativa”, explicó el abogado.

Malaurielle Peltzer consideró que las modificaciones propuestas a los artículos 47 sobre información de deudas canceladas o regularizadas y 48 sobre la prohibición de calificar e informar estado de morosidadno son adecuadas ya que introducen conceptos difíciles de calcular, y que además no son claros.

La notificación al deudor es un instituto que viene repitiéndose en casi todos los últimos proyectos. El fin es interesante, quizás debería revisarse el plazo que en muchos casos puede ser exiguo.

Por último, el especialista sostuvo que el artículo 50 es un claro ejemplo de la ignorancia o la finalidad política que mencionó anteriormente.

“Llama la atención que casualmente cuando el Poder Ejecutivo Nacional decide otorgar una línea de créditos, se impulsa este proyecto”, ironizó.

Modificaciones Sustanciales y No Cosméticas

Ahora bien, hechos los comentarios al proyecto, Malaurielle Peltzer se refirió a algunas de las que cree pueden ser modificaciones sustanciales a esta ley, y las que deberían interesar a los legisladores.

- Fuga de datos: En la actualidad debería modificarse la Ley 25.326 y agregarse una responsabilidad de los responsables registrados de denunciar la pérdida o fuga de datos cuando los mismos sean mayores a un determinado número.

A su vez el decreto debería indicar como sería esa denuncia y los pasos siguientes.

- Oficial de cumplimiento: Así como las legislaciones modernas sobre lavado de dinero tienen a un responsable interno en las empresas que vela por el cumplimiento de la normativa de lavado de dinero, los países más avanzados han incorporado el rol de Oficial de privacidad o de cumplimiento de normativa de datos personales.

Se trataría de un profesional con la alta responsabilidad de velar por el cumplimiento de las buenas prácticas en el tratamiento de datos personales.

“Seguro que hay muchas más pero al menos sería un buen comienzo”, aclaró el abogado.

Reformas a la Ley de Hábeas Data

Desde el momento de la sanción de la Ley de Hábeas Data Nº25.326 -el 4 de octubre del 2000- hasta la fecha, la misma sufrió 53 modificaciones, y más de 30 proyectos quedaron en el camino.

A Malaurielle Peltzer le llama la atención que ninguno de las modificaciones o proyectos haya agregado valor a la ley. “Sólo han sido modificaciones cosméticas, y con claros fines coyunturales o políticos”.

“Creo que no me equivoco si digo que pocos legisladores entienden el sistema creado por la Ley 25.326 del modo que el mismo requiere ser entendido, o simplemente legislan para el corto plazo sin siquiera reparar en los beneficios de una legislación a largo plazo”, sostuvo el abogado.

En esta línea, explicó que hay una disciplina muy estudiada en otros países que se llama Law & Economics que trata el impacto en la economía de las decisiones jurídicas que las autoridades públicas adoptan.

Esta disciplina, sostuvo el abogado, debería ser considerada por los legisladores en cada proyecto de ley que presentan porque muchas veces la ley sancionada trae perjuicios económicos no buscados a la sociedad toda, o influye negativamente en inversiones futuras.

Para concluir, Mónaco dijo que una voz muy autorizada -Alejandra Gils Carbó- escribió en el año 2001, "que era un hecho muy significativo que un deudor abonara su compromiso luego de cinco años y por ese motivo y en cumplimiento de la ley vigente, era un dato pertinente y no excesivo para su publicación"

viernes, 22 de junio de 2012

CUOTA ALIMENTARIA- ABUELOS

Ante el permanente e irregular incumplimiento por parte de los progenitores, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que corresponde admitir el reclamo presentado respecto del abuelo materno de los niños, con el fin de resguardar prudencialmente el derecho de éstos a la percepción de los alimentos que en la actualidad no reciben de sus padres.

En la causa “"S., T. G. Y Otros c/ D. A., J. R.", las partes y la Defensora de Menores apelaron la resolución de primera instancia que fijó en mil pesos mensuales la cuota alimentaria que el accionado debe pagar a favor de sus dos nietos.

La actora, guardadora provisional de N. Y. G. y F. L. M. D. A., y a la vez abuela parte de ésta, consideró insuficiente la cuota establecida teniendo en cuenta la capacidad económica del accionado.

Por su parte, el abuelo paterno de ambos menores, cuestionó el quantum fijado y la retroactividad establecida por no haber sido notificado de la audiencia de mediación, entendiendo que, de modo concordante con lo dispuesto al fijar los alimentos provisorios, la obligación debía establecerse desde la fecha de sentencia.

Los jueces que integran la Sala G explicaron al analizar el presente caso que “la obligación de los abuelos respecto de los nietos es subsidiaria, y, si bien quien los reclama debe justificar la falta o insuficiencia de recursos o la imposibilidad de los padres de suministrar los alimentos, no es dable exigirle que agote una serie de pasos formales si las circunstancias demuestran que serán inútiles, pero al menos debe alegar la convicción de que no existe otro remedio que condenar al abuelo”.

Según los camaristas, al evidenciarse “un permanente e irregular incumplimiento por parte de los progenitores, resulta inevitable concluir que corresponde admitir el reclamo incoado respecto del abuelo materno de los niños, con el fin de resguardar prudencialmente el derecho de éstos a la percepción de los alimentos que en la actualidad no reciben de sus padres”.

Al evaluar las posibilidades económicas del demandado, los jueces determinaron que correspondía aumentar la cuota alimentaria fijada, ya que del informe de la causa surge que “es propietario de siete inmuebles, es comerciante -sin que se acreditara monto de sus ingresos- , y realiza viajes al exterior en razón de sus actividades laborales”.

En la sentencia del 24 de abril de 2012, los magistrados explicaron que al tener en cuenta que “los beneficiarios reciben ayuda esporádica y en forma irregular de sus progenitores, en tanto no basta que los padres pasen una pequeña cantidad de dinero como cuota alimentaria para evitar que se pueda acudir a los abuelos (cfr. CNCiv. Sala G, r. 13.162 del 24-5-1985); y que conforme a lo expuesto precedentemente, es dable presumir la suficiencia de los ingresos del accionado”, corresponde elevar la cuota alimentaria a la suma de 1.400 pesos mensuales para ambos niños.

Por último, en relación al dies a quo, si bien la Sala tiene reiteradamente dicho que el comienzo de la obligación alimentaria no puede ser otro que el inicio del proceso de mediación, los camaristas remarcaron que “ya que tal trámite previo y obligatorio impuesto por la ley 24.573 sustituida hoy por la ley 26.589, ha modificado sustancialmente la directiva del art. 644 del Código Procesal y proyecta también sus consecuencias al art. 650 del CPCC al punto que su aplicación literal importa dilatar el acceso de la jurisdicción del reclamante y, por tanto, provocarle un perjuicio incompatible con la índole de la prestación en juego”.

En tal sentido, la mencionada Sala resolvió que “en tanto tal doctrina supone la correcta citación del requerido para que concurra a la audiencia respectiva, si como ocurrió en la especie, el accionado no fue notificado de la audiencia por haberse dirigido la cédula a un domicilio diferente a aquel en el que se notificó la demanda, no cabe la aplicación llana del mentado criterio; de ahí que, en este caso, la obligación correrá desde la fecha de la notificación de la demanda”.

QUIEBRA - HONORARIOS

En la causa "LAPA SA s/ quiebra", la Sala A resolvió modificar la resolución del juez de grado en cuanto había regulado los honorarios de los profesionales intervinientes en la quiebra.

Los camaristas señalaron en primer lugar que a los fines de merituar las regulaciones practicadas con motivo de la distribución complementaria informada por el síndico, ha de establecerse la base regulatoria.

A este fin, los camaristas estimaron procedente “considerar el monto del producido del nuevo activo realizado (art. 267 LCQ) como así también el incremento habido como consecuencia de los intereses ganados”, añadiendo que a ello debían incluirse “aquellos gastos que revisten la preferencia del 240 LCQ que ya han sido realizados, o se encuentran determinados con certeza”.

Por otro lado, los magistrados explicaron que sobre tales importes “habrán de ser descontadas las reservas y previsiones efectuadas por el síndico para atender gastos no abonados en el proceso ni determinados con certeza, y las correspondientes acreencias laborales no firmes, por tratarse de sumas cuya efectiva distribución no se prevé en el proyecto bajo examen, esto es, la provisión para honorarios de peritos y letrados, la correspondiente a los gastos de Detall S.A. y -por último- la referida a los incidentes laborales no resueltos”.

Por último, en la sentencia del 22 de marzo de 2012, la mencionada Sala concluyó que correspondía “modificar la postura asumida respecto de la reserva por honorarios previsionada por el síndico para honorarios a regularse a los profesionales que actuaron en la presente quiebra que no habrá de descontarse en lo sucesivo”.

jueves, 21 de junio de 2012

QUIEBRA - VERIFICACION DE CREDITOS

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió que frente a una decisión administrativa firme, que adquirió el carácter de cosa juzgada y que fue dictada en un proceso en el cual el contribuyente ejerció su derecho de defensa, no resulta exigible para la verificación del crédito el aporte de una acabada prueba de la acreencia de naturaleza tributaria, ya que ello violaría el principio de inalterabilidad de las sentencias.

En los autos caratulados “SAB S.A. s/ concurso preventivo, incidente de verificación de crédito promovido por AFIP”, la AFIP apeló la resolución del juez de grado que había hecho lugar parcialmente a su reclamo verificatorio.

En su resolución, el magistrado de grado había rechazado la verificación de un crédito por la suma de 162.189 pesos correspondientes a una multa impuesta en los términos previstos por el artículo 46 de la ley 11.683 y otro por la suma de 911.147 pesos, correspondientes a una determinación de deuda por el período fiscal 2000 del impuesto a las ganancias.

Los jueces que componen la Sala E aclararon que en el presente caso no se encontraba controvertido que “los créditos desestimados en primera instancia fueron objeto de procedimientos administrativos con la debida intervención de la contribuyente en la cual se produjo prueba y que las decisiones del órgano recaudador fueron objeto de recursos administrativos y de posteriores recursos de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación, finalmente rechazados”.

Por otro lado, los camaristas remarcaron que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 192 de la ley 11.683, la sentencia dictada por el Tribunal Fiscal de la Nación que no fuere recurrida pasará en autoridad de cosa juzgada.

A ello, los jueces agregaron que “esta norma refuerza la regla general establecida por el art. 89 de la misma ley que dispone que las sentencias dictadas en las causas previstas en esta ley, como las dictadas en las causas por ejecución de las mismas, son definitivas, pasan en autoridad de cosa juzgada y no autorizan el ejercicio de la acción de repetición por ningún concepto, sin perjuicio de los recursos que autorizan las Leyes 48 y 4055 ”.

“La ley 11.683 utiliza la expresión "cosa juzgada" en el sentido de cosa juzgada sustancial, ya que no permite la revisión o reapertura del proceso una vez finiquitado según sus normas; a diferencia de lo que ocurre con la cosa juzgada formal, que no admite recurso en el procedimiento pero sí la posibilidad de revisión en otro proceso independiente, tal como sucede con el juicio ordinario que le sigue a otro de carácter ejecutivo”, remarcaron los camaristas en el fallo del 6 de marzo del corriente año.

Sentado lo anterior, los magistrados explicaron que en el presente caso no había mediado un planteo tendiente a cuestionar el carácter de cosa juzgada adquirido por las resoluciones sobre las que se sustenta el reclamo verificatorio.

En base a lo anteriormente señalado, los magistrados concluyeron que “frente a una decisión administrativa firme, que adquirió el carácter de cosa juzgada y que fue dictada en un proceso en el cual el contribuyente ejerció su derecho de defensa, no resulta exigible para la verificación del crédito el aporte de una acabada prueba de la acreencia de naturaleza tributaria, pues ello violaría el referido principio de inalterabilidad de las sentencias”.

Tras remarcar que “la cosa juzgada busca amparar más que el texto formal del fallo la solución real prevista por el juzgado”, la mencionada Sala decidió admitir los agravios esgrimidos por el incidentista.

DOLARES - OBLIGACIONES EN ESA MONEDA

Las últimas disposiciones del Gobierno Nacional vuelven a provocar –como en 2002- que quienes han contratado en moneda extranjera, se vean obligados a ingresar en un terreno de disputas por la forma de cumplimiento de la obligación asumida.

Esta vez no se trata de la pesificación compulsiva de las obligaciones versus la pretensión de inconstitucionalidad de la medida gubernamental, que es lo que sucedió en 2002, sino que nos enfrentamos a la existencia de obligaciones en moneda extranjera que no pueden ser canceladas porque los deudores no poseen los billetes necesarios para ello y no pueden adquirirla en el mercado único y libre de cambios porque el Gobierno Nacional no se lo permite.

Más allá de la dudosa constitucionalidad de las medidas dispuestas en conjunto por parte de la AFIP y del BCRA, en la práctica nos interesa dilucidar como podrán resolver el conflicto derivado de la pretensión de unos de cobrar en dólares y la de otros de pagar en pesos al tipo de cambio vigente en el mercado oficial.

Nos referiremos únicamente a aquellos contratos en los que las partes no han previsto ninguna alternativa a la imposibilidad de adquirir los dólares necesarios para cumplir con la obligación y en los cuales el deudor no ha declarado poseer los dólares.

En correcta armonía con las disposiciones vigentes, el deudor deberá pedir autorización a la AFIP y como es usual, ésta le será denegada. Entonces, ¿qué hacer? El deudor no posee los dólares y no puede acceder al mercado único y libre de cambios para adquirirlos. La obligación debe cumplirse en esa moneda porque se trata de una obligación de dar sumas de dinero. En ese supuesto, el deudor se encuentra en una encrucijada: o acude al mercado paralelo para hacerse de los dólares, cometiendo un delito penal económico –más allá de la excesiva onerosidad en que se ha convertido la obligación- o incumple el contrato. ¿Es posible obligarlo a cometer un delito? videntemente no.

La alternativa del incumplimiento es la que queda. ¿Cómo defenderse frente a la segura acción del acreedor, si la Justicia no lo ampara en el derecho de exigir al Estado Nacional que autorice la adquisición de la moneda extranjera? El análisis que debemos realizar es si stamos o no frente a un hecho del príncipe que no ha sido previsible o que siéndolo no ha sido posible evitarlo, o simplemente, siendo una circunstancia atribuible a la escasa capacidad patrimonial del deudor –tal como lo cataloga la AFIP- no hay defensa frente al embate del acreedor.

Si la circunstancia de que sea un caso fortuito es posible alegarla, el deudor entonces habrá de evitar la ejecución de la obligación poniendo esta defensa. Luego, el juez deberá ordenar el cumplimiento de la obligación de modo tal que se respete lo pactado con la salvedad de la entrega de los dólares, debiendo entregarse la cantidad de pesos necesarios para que el acreedor adquiera los dólares estadounidenses en el mercado libre y único de cambios. Para ello, la justicia tiene la potestad de ordenar al banco oficial de depósitos judiciales que realice el cambio de los pesos que el deudor debe abonar por los dólares estadounidenses que el acreedor deberá cobrar.

Otra alternativa es que no se determine judicialmente la existencia de un caso fortuito en virtud del cual el deudor se ve imposibilitado de pagar la obligación en el signo monetario comprometido. En ese caso, el juez habrá de condenar al deudor a cumplir la obligación en la moneda pactada, pero el dato relevante que originó el diferendo habrá de estar presente a la hora de hacer cumplir la condena. ¿Cómo adquiere el deudor en el mercado único y libre de cambios dólares estadounidenses, si la AFIP no lo autoriza? En efecto, no es posible obligar al deudor a realizar un acto que para él es de imposible cumplimiento. La alternativa que habrá de quedar es la de la ejecución de la sentencia.

El Código Procesal de la Nación prescribe que las condenas en moneda extranjera serán ejecutadas en la moneda nacional al tipo de cambio vigente en el mercado oficial.

Notablemente, advertimos que la justicia no tendría entonces la solucionen al diferendo. Como fácilmente se advierte del análisis que someramente hemos efectuado, el deudor finalmente habría de pagar en pesos al tipo de cambio que originalmente había pretendido utilizar para cumplir con su obligación en dólares.

Ante esta encrucijada, resulta correcto postular que en caso de no existir alternativas para sustituir la entrega de dólares, lo mejor que pueden hacer las partes y que los abogados debemos postular, es renegociar la obligación, de modo tal de encontrar un equilibrio económico que permita continuar con la ejecución del contrato o bien acudir a la justicia a los fines de que está ordene el pago en dólares previo cambio a realizar por los bancos oficiales.

DIRECTORES - RESPONSABILIDAD TRABAJO EN NEGRO

En la actualidad, es cada vez más frecuente encontrarse con sentencias en las que los magistrados extienden la responsabilidad a los directores de una compañía frente al incumplimiento de obligaciones de registro de empleados.

Incluso, según abogados que asesoran a empresas, dichas causas pueden ir más allá de las pautas legales al condenar a administradores suplentes, por ejemplo, por no declarar el alta de sus dependientes o por hacerlo de forma incorrecta.

Y hasta ha sucedido que dicha responsabilidad ha recaído en un director determinado cuando, en realidad, la firma contaba con varios.

Así las cosas, se advierte que, en los últimos años, la Justicia avanzó sobre otros sujetos de las respectivas firmas. De esta manera, además de los titulares, se verificaron casos de condenas a un socio-gerente de SRL, a directores suplentes, a directivos de la controlante o de la sociedad holding, entre otros.

Esta clase de sentencias son seguidas de cerca por los altos ejecutivos, ya que, reclamos cómo éstos, pueden comprometer su patrimonio personal.

Los especialistas consultados por iProfesional.com coinciden en que la extensión de responsabilidad a los administradores societarios es de carácter excepcional y que sólo debe limitarse a los supuestos extraordinarios que la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) contempla.

A pesar de que la mencionada norma se limita al patrimonio de la empresa -salvo excepcionales circunstancias, taxativamente previstas-, los magistrados vienen avanzando más allá, condenando a los socios solidariamente a título personal.

Retención de aportes y despido
En este caso, el empleado comenzó a ausentarse de su puesto laboral luego de descubrir que la empresa le retenía los aportes previsionales pero no se los depositaba. Reclamó, pero su pedido no fue escuchado. Ante las reiteradas ausencias, la empleadora decidió desvincularlo argumentando justa causa.

A los pocos días, el dependiente se presentó ante la Justicia para reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa e incrementos indemnizatorios, ya que debió iniciar un juicio para cobrar sus acreencias.

El juez de primera instancia condenó solidariamente a la empresa y al presidente de la misma. Este último se presentó ante la Cámara para cuestionar el fallo. En su defensa, argumentó que ocupó el cargo de presidente por un período de tiempo que no cubría la totalidad de la relación laboral.

En su apelación, el titular de la firma también se quejó porque se tuvieron por acreditados los dichos del empleado sólo con los informes de la AFIP sin que se tengan en cuenta las declaraciones testimoniales ofrecidas en la causa.

La empresa también recurrió el fallo de primera instancia. Consideró que no se analizó correctamente el abandono de trabajo en que habría incurrido el dependiente, cuestión que consideraba primordial y que dio lugar a que se lo despidiera.

Además, pidió que se tenga en cuenta el intercambio telegráfico entre las partes, donde -desde su punto de vista- quedaban acreditadas las faltas del empleado, mediante los informes del Correo Argentino. El último telegrama informaba el despido del dependiente por abandono de trabajo.

En relación a la pericia contable, la firma precisó que no se la tomó en consideración. Y, si bien reconoció la deuda, sostuvo que la misma era con la AFIP y no con el dependiente.

Con respecto a la situación personal del director de la compañía, los magistrados indicaron que él mismo reconoció que ocupó el máximo cargo en la empresa, aunque no indicó en qué período de tiempo, lo que tornaba ineficaz su especial aclaración de que no fue presidente durante toda la relación laboral del dependiente.

"Como la compañía no cumplió con su obligación de ingresar los aportes previsionales del trabajador, lo que motivó su despido indirecto, hace también responsables a los directores, que deben responder ilimitada y solidariamente por el mal desempeño de su cargo así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave", indicaron los jueces.

Asimismo, tuvieron en cuenta que el presidente de la sociedad no hizo uso de la cláusula de exención de responsabilidad prevista en la última parte del artículo 274 de la LSC, en cuanto a que queda exento quien participa en la deliberación o resolución o que la conoció, siempre que deje constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie a terceros.

Es decir, para los jueces, el director conoció o debió conocer las irregularidades que llevaron al accionante a darse por despedido, por lo que no vieron motivos para eximirlo de responsabilidad.

Si bien explicaron que el mencionado presidente no fue empleador directo del reclamante, la condena debía alcanzarlo en forma solidaria. Como el empleado debió iniciar un juicio para cobrar sus acreencias, hicieron lugar a la indemnización prevista en el artículo 2 de la Ley 25.323.

viernes, 15 de junio de 2012

CORTE SUPREMA - DOLARES

En medio de la negativa de los jueces a enfrentarse con el Gobierno por las restricciones al dólar, la Corte Suprema de Justicia dejó trascender que para muchos de sus miembros, la actuación de la AFIP es ilegal.

Una importante fuente de la Corte señaló al matutino El Cronista que el problema con el dólar no es de leyes o de un cambio en el Código Civil, sino que se trata de la actuación de la AFIP: prohibe la compra de divisas sin ninguna norma que la respalde, por aplicación de un algoritmo (fórmula) de ingresos y gastos del contribuyente cuya naturaleza nadie conoce.

La AFIP miente para impedir a toda costa que los ciudadanos puedan adquirir dólares aunque tengan capacidad económica, remarcó la fuente.

El informante no quiso responder sobre el problema que tienen los ciudadanos al no poder obtener amparos de los jueces, a pesar de los graves inconvenientes que enfrentan por no poder hacerse de dólares para concretar operaciones y cumplir con compromisos.

Eso es un problema judicial, indicó, y confió en que las causas empiecen a llegar a la Corte, aunque esto ya no resolverá nada, debido a la urgencia a la que se enfrenta la gente.

Al ser consultado sobre el proyecto del Gobierno de Código Civil que dice que la obligación de entregar moneda extranjera debe entenderse como de dar cosas y no dinero, la fuente de la Corte consideró que eso no es una pesificación.

El proyecto llegó al Senado tan lavado que prácticamente no tendrá ninguna consecuencia y es absurdo hablar de que habrá una pesificación porque cambie un Código, enfatizó.

Esto es así, según esa versión, porque el texto que llegó al Senado ya no habla de que los pesos equivalentes deben cotizar al cambio oficial.

De ese modo, opinó la fuente de la Corte, quien tenga una deuda en dólares y decida pagarla en pesos, deberá tomar el valor que le permitiría al acreedor comprar divisas al valor de mercado. En una situación como la actual, ese acreedor de sumas en dólares hasta saldría ganando, remarcó.

Puntualizó el informante que existe una larga jurisprudencia anterior a la convertibilidad, cuando la redacción del Código era la que ahora quiere retomar el Gobierno y era consuetudinaria la existencia de un mercado paralelo, que decía que los pesos equivalentes debían ser los que permitieran realmente al acreedor hacerse de dólares, más allá de las restricciones oficiales.

Algo que preocupa a la Corte es que si bien el Gobierno cambió el artículo sobre la forma de pago de los contratos entre particulares, mantuvo la redacción de la cláusula del anteproyecto de Código que indica que los bancos deben devolver los depósitos en dólares en la moneda en que están nominados.

Esperemos que no lo toquen porque sería muy grave. Pero es verdad que, con los cambios del Gobierno, el Código queda redactado de forma que contiene normas que se contraponen, puntualizó la fuente de la Corte.

Un cambio en el Código no pesifica. Pesificación fue la que se hizo en 2001, con una ley de emergencia que dijo precisamente que los depósitos y las deudas en dólares debían cancelarse en forma obligatoria en pesos, enfatizó el informante.

Asimismo, indicó que seguramente pasará mucho tiempo antes de que el Congreso apruebe el nuevo Código. Y el problema de la coyuntura con las restricciones a la compra de dólares con lo que tiene que ver es con la actuación de la AFIP, al tiempo que insistió en que el organismo recaudador miente para frenar las operaciones con divisas.

jueves, 14 de junio de 2012

AMPARO - RECHAZO PLANTEO

La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) informa que en un reciente pronunciamiento judicial referido a amparos presentados por contribuyentes para la adquisición de dólares, la Justicia de San Martín, Provincia De Buenos Aires, consideró que la vía excepcional del amparo no es el camino idóneo para este tipo de reclamos, resolviendo reencauzar el amparo iniciado por el proceso administrativo ordinario.

Los hechos que motivaron este rechazo judicial se basaron en la pretensión de adquirir dólares estadounidenses, de fondos en pesos provenientes de un crédito hipotecario y de la venta de un inmueble con destino a la adquisición en dólares, de un nuevo inmueble.

El fallo fue dictado en el marco del expediente 68477 caratulado Rojas Alberto José c / Administración Federal de Ingresos Públicos S/ amparo por mora, por el juez Oscar Alberto Papavero, titular del juzgado federal de primera instancia en lo civil y comercial contencioso administrativo Nro. I de San Martín.

miércoles, 13 de junio de 2012

CEPO CAMBIARIO - ALTERNATIVAS

Las restricciones a la compra de moneda extranjera, inicialmente impuestas a partir del 31 de octubre de 2011 a través de la RG 3210 de la AFIP, impuso a las entidades autorizadas a operar en cambios por el Banco Central la obligación de consultar y registrar el importe en pesos de las operaciones cambiarias de venta de moneda extranjera, condicionando su adquisición a la validación otorgada por el fisco respecto de la capacidad económica del comprador.

Si bien la normativa no prohíbe la compra de moneda extranjera y legalmente no existe tal restricción, últimamente parece existir una imposibilidad de hecho casi total a la compra de moneda extranjera.

En muchos casos según se dice, pareciera ya no tener relevancia demostrar la capacidad del comprador para adquirir moneda extranjera, simplemente no es posible adquirirla.

Esta situación afecta directamente el cumplimiento de obligaciones pactadas en tal moneda. Es una encrucijada perfecta, ya que es una situación de hecho, no reflejada en normativa que permita a las partes buscar soluciones acordes con la ley (como sí sucedió con la "pesificación" ocurrida a comienzos del 2002).

Recordemos que no existe ninguna restricción legal a celebrar y cumplir contratos en moneda extranjera. Los contratos que prevén pagos en dólares son plenamente válidos y exigibles (artículos 617 y 619 del Código Civil). Aunque el Peso sea la moneda de curso legal en la Argentina, si la obligación del deudor es entregar dólares, sólo cumple con su obligación entregando dólares.

Ahora bien, el deudor no podrá pagar con la divisa norteamericana (o transferencia a una cuenta en esa moneda), arguyendo la imposibilidad fáctica de hacerse de ellos para pagar. El deudor se encuentra ante una situación de hecho, comprobable y de público conocimiento, que le impide cumplir con su obligación contractual pactada en dólares, y podrá ampararse en el caso fortuito o fuerza mayor (puntualmente un hecho del soberano), como un modo de excusar su incumplimiento.

En este escenario tan complejo, no debemos perder de vista lo siguiente:

• No se puede exigir al deudor que compre los dólares en el mercado "paralelo" para cumplir con la obligación, ya que implicaría la comisión de un delito. Por cierto que ningún juez avalaría tal reclamo.
• La jurisprudencia más reciente contempla la situación de comienzos del año 2002, momento en que no existía un desdoblamiento del precio de la moneda extranjera y existía un único precio del dólar libre del Banco Nación. Es decir, si un juez ordenaba pagar en dólares o en pesos al tipo de cambio libre del Banco Nación, implicaba que el deudor debía pagar $3 por cada dólar adeudado (o el tipo de cambio a cada momento); en cambio si hoy se dictara una sentencia similar, el acreedor igual se vería perjudicado, ya que habiendo pactado dólares, con los pesos cobrados no podría adquirirlos.
• Resulta esencial privilegiar el tráfico comercial, el vínculo contractual y continuar con el giro de los negocios, aún con un entorno adverso.

Es preciso buscar soluciones:

• Hay casos en que las partes ya previeron una solución expresa, como ser que el deudor pagará irrevocablemente en moneda extranjera declarando tener la cantidad suficiente para cumplir la obligación, o que ante la imposibilidad de acceder al mercado libre de cambios, el deudor entregará títulos de deuda pública argentina denominados en dólares, tal que vendidos en el exterior permitan al acreedor hacerse de los dólares pactados; o bien que el deudor pagará al tipo de cambio en el mercado de Nueva York o Montevideo. Estas opciones serían recomendables abordar en caso de no estar expresamente pactadas en los contratos.
• En la medida que exista una percepción generalizada en que el precio "real" de la moneda extranjera es el del "mercado paralelo" y recibir pesos al tipo de cambio oficial no sea conveniente para el acreedor, se podría sugerir suplantar la moneda extranjera como medio de pago e intentar fijar otra equivalencia (por ejemplo, equivalencia de commodities).

En cualquier caso, será un deber de la comunidad en general procurar por todos los medios posibles el fortalecimiento de los negocios, la continuidad de los vínculos contractuales y la búsqueda de soluciones para preservar la actividad comercial en general.

COMPRA DE DOLARES - FALLO FAVORABLE

Una jueza federal neuquina habilitó a una persona a comprar u$s125.000 para cancelar un préstamo hipotecario, al admitir un recurso presentado contra las medidas implementadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) para regular el sistema cambiario.

La jueza federal Carolina Pandolfi hizo lugar al pedido de un petrolero neuquino para adquirir la moneda estadounidense y llevar adelante una operación inmobiliaria.

Esta es la primera medida favorable a los contribuyentes ya que se habían rechazado varias presentaciones judiciales, como la de un abogado marplatense al que se había referido Cristina Kirchner en un discurso.

En este último caso, el juez aceptó el recurso de amparo pero rechazó las cautelares, al entender que no había riesgo por la demora de la decisión.

La AFIP será notificada este mismo miércoles y desde ese momento tiene un plazo de 2 horas para ejecutar la disposición judicial.

Desde que se puso en práctica las regulaciones para la compra de divisas, hubo en todo el país distintas presentaciones judiciales, aunque en todos los casos fueron rechazadas esas requisiciones.

Qué derechos tienen los ahorristas argentinos
Luis Dates y Santiago Maqueda, profesores de Derecho Administrativo de la Univerdad de Buenos Aires (UBA) y Austral, consideraron que las restricciones a la compra de dólares por parte de personas (ya sean físicas o empresas) podrían ser objeto de críticas desde el punto de vista constitucional por diversas razones.

Esto es así, según los expertos, debido a que las medidas gubernamentales no se fundan en ninguna ley formal emanada del Congreso.

Del mismo modo, el abogado constitucionalista Félix Loñ cuestionó al Gobierno tras la decisión de reforzar los controles a personas que decidan viajar al exterior y consideró que esta medida "viola" la Carta Magna.

Para el especialista, "se está alterando el derecho de propiedad, de nuestra propiedad, no puede haber arbitrariedad. Se viola la Constitución en todos los artículos y se la está quebrando".

"La Constitución dice que todos los habitantes gozan de sus derechos y, a su vez, también sostiene que tales derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten ese ejercicio", agregó.

Asimismo, señaló que siempre que la AFIP no compruebe que el dinero es producto de operaciones de "lavado", ese dinero es válido y legítimo para decidir qué hacer con él.

Por último, consideró que se trata de un "avasallamiento a los derechos y garantías de las personas", al tiempo que aseguró que no hay ninguna justificación legal a los controles como así también a las limitaciones a la compra de dólares.

Dates y Maqueda coincidieron en que las medidas adoptadas por el Gobierno podrían cuestionarse por "irrazonables", ya que violan el derecho de propiedad.

"Parecería que un condicionamiento a la adquisición de moneda extranjera con distintas finalidades (ahorro, gasto en el extranjero, adquisición de inmuebles), por razones de fiscalización tributaria, no sería razonable: la AFIP cuenta con otros medios menos lesivos de la propiedad -como los que usa sobre el resto de las operaciones- para lograr los mismos o mejores resultados", indicaron.

En tanto, el abogado constitucionalista Gregorio Badeni explicó que el Estado puede adoptar medidas que impidan la libre comercialización de moneda extranjera si la finalidad fuese la preservación del valor del peso.

Sin embargo, remarcó que esa situación "sólo podría hacerse por una ley del Congreso que faculte al Poder Ejecutivo para esa tarea, en tanto que éste, mediante un decreto, podría subdelegar en algún ministerio o, eventualmente, en el Banco Central".

En concreto, para Badeni el problema radica en que la AFIP no tiene como atribución la de regular, participar o intervenir el mercado cambiario.

Y en el mismo sentido se manifestó Alicia López, ex gerente del Banco Central, quien afirmó que las tareas que está haciendo el organismo de recaudación le corresponden, pura y exclusivamente, al BCRA.

Qué hacer ante la imposibilidad de comprar dólares
En cuanto a las alternativas procesales que tienen los afectados, los especialistas destacaron que existen al menos cuatro.

En efecto, Dates y Maqueda puntualizaron que los ahorristas pueden:

1) Impugnar las normas de la AFIP sin que ésta haya denegado aún una operación. En tal caso, se podría evaluar la posibilidad de accionar judicialmente mediante el inicio de una pretensión declarativa de inconstitucionalidad.

2) Plantear en sede administrativa un "reclamo impropio", donde se solicite la derogación de los actos administrativos de alcance general. Si es denegado, quedará abierta la posibilidad de acceder a la Justicia.

3) Interponer un amparo, argumentando que el fisco habría afectado derechos constitucionales de manera manifiestamente ilegítima, siempre que se hubiese denegado la autorización para adquirir las divisas.

4) Tomar la vía administrativa, con el consecuente agotamiento que implica tener que interponer recursos y esperar un resultado desfavorable para luego acudir a las instancias judiciales.

Luego recordaron que hay que tener en cuenta que la jurisprudencia es cada vez más restrictiva con respecto a la procedencia del amparo, sobre todo si se trata de cuestiones patrimoniales como ésta.

Por su parte, Laura Calogero, del Colegio de Abogados de la Capital Federal, explicó que "no es ilegal que el Gobierno quiera controlar el mercado", y advirtió que "no es que la gente no pueda ahorrar, sino que no puede elegir esta forma de ahorro".

No obstante, remarcó que se puede pedir la ilegalidad de la medida cuando, por ejemplo, una persona pactó una operación en dólares y luego no puede hacerse de ellos para complementar la transacción.

Otro ejemplo donde puede utilizarse esta opción sería cuando quien quiere hacerse de los billetes verdes señó una casa y, luego, no puede cancelar la deuda por no obtenerlos.

"Ahí sí podría pedir un amparo para comprar el dinero necesario para afrontar sus obligaciones", expresó Calogero.

QUIEBRA - PEDIDO

Al declarar mal concedido el recurso de apelación presentado contra la resolución del juez de grado que había intimado al emplazado a depositar cierta suma de dinero bajo apercibimiento de decretarle la quiebra, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial explicó que tal resolución no sólo era inapelable por el principio general de inapelabilidad en la materia, sino también porque dicha resolución no causa gravamen irreparable alguno.

En el marco de la causa "Balbi Ernesto s/ pedido de quiebra (por Wilmar Cooperativa de Credito Vivienda y Consumo LTDA)", la demandada apeló la resolución del juez de primera instancia que había rechazado las explicaciones por ella introducidas y la intimó a depositar las sumas reclamadas bajo apercibimiento de decretarse la quiebra.

Los jueces que integran la Sala A explicaron en primer lugar que “la providencia dictada por el Juez en la hipótesis prevista por el art. 84 de la Ley de Concursos y Quiebras, rechazando las explicaciones rendidas por el emplazado y, consecuentemente, admitiendo el pedido de quiebra formulado por el titulado acreedor e intimando al depósito de cierta suma de dinero, bajo apercibimiento de quiebra u otro análogo, en principio, no es susceptible de recurso apelación”.

Según los camaristas, ello se debe a que si el magistrado de grado consideró que el deudor no había demostrado que se encontraba in bonis, ya que no había realizado depósito alguno para cubrir el hecho revelador de la insolvencia, aquel posee “dentro de sus facultades, otorgadas por el art. 274 primer párrafo de la LCQ, la de intimar al depósito de una suma estimada prudencialmente, si lo estima necesario a los fines de desvirtuar cabalmente el estado de insuficiencia patrimonial que se atribuye”.

A su vez, los camaristas determinaron que la resolución del juez de grado no sólo resultaba inapelable en base a la regla general de inapelabilidad vigente en materia concursal, sino “primordialmente, debido a la existencia de recursos específicos para conjurar la eventual efectivización del apercibimiento (LCQ:94) o el posible rechazo del pedido de quiebra, en su caso, no se advierte que la decisión sea susceptible de causar gravamen irreparable”.

En base a lo expuesto, la mencionada Sala resolvió en la sentencia del 22 de marzo pasado, declarar mal concedido el recurso de apelación presentado.

martes, 12 de junio de 2012

PESIFICACION - DEUDAS Y CONTRATOS EN DOLARES

El Gobierno dio ayer un paso muy fuerte hacia la pesificación de los contratos y las deudas en dólares u otras monedas extranjeras. Lo hizo al enviar al Congreso el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial que contempla la opción de los deudores de cancelar esas obligaciones en pesos, tomando como referencia el tipo de cambio oficial.

Originalmente, el anteproyecto de reforma no incluía ninguna clausula de pesificación. Y ratificaba que las deudas y los contratos debían ser cancelados en la moneda que habían sido acordada entre deudor y acreedor.

Sin embargo, el Poder Ejecutivo modificó el texto con agregados más que decisivos. Así, ahora el articulo 765 dice que si se contrajo una obligación “en moneda que no sea de curso legal en la República”, “el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, de conformidad con la cotización oficial”. En otras palabras, el deudor puede pagar en pesos, al tipo de cambio oficial, una deuda contraída en dolares.

A su vez, del articulo 766, que ratificaba que el deudor debe pagar en la moneda designada, eliminó la aclaración de que eso incluye los contratos tanto en pesos como en moneda extranjera.

Así, en los dos artículos se establece que una obligación estipulada en moneda extranjera puede ser cancelada “en moneda de curso legal”, es decir, en pesos.

Apenas se conoció el texto modificado, hubo una confusión general en un clima ya bastante enrarecido por el cepo cambiario. Y se acrecentó porque ningún funcionario salió a aclarar el alcance del proyecto pesificador.

De inmediato, se interpretó que la propuesta de pesificación abarcaba a los bonos y depósitos bancarios en dólares. Eso explica la caída generalizada de los precios de los bonos en dólares, con excepción del Boden 2012 que vence en agosto y el mayor nerviosismo de los ahorristas.

Con el correr de las horas, fuentes de la Corte Suprema, que participaron del anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial, le dijeron a Clarín que las modificaciones de los artículos 765 y 766 -introducidas por el Poder Ejecutivo- no afectan las obligaciones del Estado hacia los tenedores de bonos , porque esa transacción no se rige por el Código Civil y Comercial -que trata de las relaciones entre privados- sino que es un asunto de derecho público.

También aclararon que la vigencia del nuevo Código s erá para contratos u operaciones entre privados a realizarse con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva norma. Esto significa que no incluye las transacciones acordadas con anterioridad a esa fecha, ya que ninguna norma puede ser retroactiva. Al dar un ejemplo, señalaron que -de ser aprobado el Código tal como lo envió el Ejecutivo- “si una persona firmara un alquiler por 500 dólares, luego de la entrada en vigencia de la nueva norma podría pagar esa suma en pesos al cambio oficial”. Por último, señalaron que si bien la Comisión que redactó el anteproyecto se había inclinado por volver a la legislación tal como estaba antes de la Ley de Convertibilidad, el Ejecutivo entendió que debía ser incluida esta modificación.

Por su parte, fuentes del Banco Central también aclararon que estas modificaciones no alcanzan a los depósitos en dólares ya constituidos porque la norma no está vigente. Y tampoco serían alcanzados después de sancionado el nuevo Código si el depósito se hizo con anterioridad. En cambio hay dudas si comprende a los depósitos en dólares que se realicen después de sancionado el Código.

En lo que no hay dudas es que las deudas privadas podrán ser pesificadas por el deudor. Y el acreedor no podrá oponerse. Esto afectará, por ejemplo, aún más al sector inmobiliario y de la construcción porque aunque se pacte el precio en dólares, el deudor puede cancelar la operación en pesos.

PESIFICIACION - PROYECTO CODIGO CIVIL

Una sutil diferencia. 13 palabras de más. El anteproyecto de reforma del Código Civil, presentado el 27 de marzo pasado, sufrió una modificación cuando el Poder Ejecutivo lo envió al Congreso de la Nación.

El cambio está en la última oración del sexto parágrafo del artículo 765. En lugar de "la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero" está "la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".

Esa modificación podría considerarse un impulso a la pesificación de la economía; por lo menos, de los contratos y deudas, porque habilita a los que se endeudaron en dólares a saldar sus obligaciones en pesos y al tipo de cambio oficial.

TEXTUAL

Parágrafo 6º
Obligaciones de dar dinero
ARTÍCULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.

Parágrafo 6º
Obligaciones de dar dinero
ARTÍCULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

COMPRA DE DOLARES - FALLO

El juez federal Alfredo López hizo lugar a sendos recursos de amparo por impedimentos para la compra de dólares contra el Poder Ejecutivo y la AFIP, presentados por un viajero al exterior y un jubilado que debe cobrar haberes retroactivos ordenados por la Justicia.

Fuentes judiciales informaron hoy que en ambos casos el magistrado habilitó los recursos pero rechazó el dictado de medidas cautelares por entender que no hay una situación de peligro por la demora.

A la vez ordenó al Poder Ejecutivo Nacional, a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), y al Banco Central de la República Argentina (BCRA) que justifiquen su accionar.

Al respecto el fiscal se había pronunciado en forma positiva e incluso en el caso del viajero había dictaminado a favor de ordenar una medida cautelar, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.

Días atrás, Julio César Durán presentó el primer amparo a las restricciones para la compra de diez dólares para regalarle a sus dos nietos y por eso recibió el mote de "amarrete" por parte de la presidenta Cristina Fernández.

"La verdad que no es muy agradable que le pongan un mote", dijo el litigante, quien agregó en diálogo con DyN que "esa es la suerte que tengo laboralmente de ser abogado y puedo gastar lo que puedo".

Durán salió a responder los dichos de la Presidenta, quien en su discurso por cadena nacional dijo que es "un abuelito medio amarrete, porque regalarle 45 ó 49 pesos a dos nietitos, la verdad es que yo hubiera hecho un esfuercito más".

También en su caso el juez López rechazó la medida cautelar del amparo pero Durán se mostró "contento con lo que expresa sobre la constitucionalidad, porque no hay que avasallar el libro magno" y anticipó que apelará en la Cámara Federal local.

lunes, 11 de junio de 2012

SOCIEDADES URUGUAYAS

En Uruguay se ha puesto en funcionamiento un sistema muy simple para la apertura de nuevas empresas.

A través de una ventanilla electrónica única –el sistema “Empresa en el Día”– se puede formalizar la registración de una empresa, sea una sociedad anónima, una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad unipersonal, de manera muy ágil y económica, prescindiendo de intermediarios y trámites complejos. Incluso las empresas extranjeras pueden abrir sucursales en Uruguay a través de este sistema simplificado.

Para encuadrar la estrategia uruguaya dentro del contexto de la región resulta de utilidad analizar la publicación Doing Business 2012 del Banco Mundial. Este documento presenta un conjunto de indicadores sobre el entorno institucional condicionante del desenvolvimiento de la actividad económica de los países.

En particular, se analizan las regulaciones y trámites que se aplican en 183 países para aportar mediciones objetivas que permiten la comparación entre ellos. Tomando datos para la región del Cono Sur surge que:

En Uruguay –gracias a este nuevo sistema– constituir una empresa formal requiere cumplir con 5 trámites que consumen 7 días.
En Chile –el país cuyo entorno es el que califica como el más amigable para los negocios en la región– formalizar una empresa requiere 7 trámites que llevan 7 días.
En Argentina para constituir una empresa formal hay que realizar 14 trámites que consumen 26 días, es decir, casi 4 veces más burocracia que en países vecinos.

Estos datos relevados por la consultora IDESA ponen en evidencia que en la región del Cono Sur, tanto Uruguay como Chile, se preocupan por generar un entorno amigable para los negocios legales.

Se trata de un factor positivo para generar nuevos emprendimientos, expandir las empresas existentes y crear o favorecer la llegada desde el extranjero de empresas interesadas en producir en el país. La Argentina, en cambio, muestra una creciente sobrecarga de burocracia y trabas para quienes quieren emprender en la legalidad nuevos proyectos.

El desaliento no se limita a los obstáculos para registrar empresas.

Según el Informe del Banco Mundial, en Uruguay y en Chile, los requerimientos burocráticos necesarios para efectivizar el pago de los impuestos exigen entre 40 a 42 días hábiles de trabajo administrativo (lo que no es poco), mientras que en Argentina se estima en 52 días hábiles al año el esfuerzo administrativo que demanda interpretar normas, llenar formularios electrónicos y de papel, y enviar documentación a las administraciones nacional y provinciales de recaudación de impuestos. Esto desnuda la multiplicación de burocracia que generan los roles superpuestos de los diferentes niveles de gobierno.

A esto hay que sumar la alta y distorsionada presión impositiva. Según las estimaciones del Banco Mundial, la presión impositiva (cargas sociales, impuesto a las ganancias y otros impuestos) ascienden al 25% de la rentabilidad de las empresas en Chile y al 42% de la rentabilidad de las empresas en Uruguay.

En Argentina, los impuestos representan un porcentaje que asciende al 108% de lo que una empresa calcula como su rentabilidad normal. Obviamente, la forma de compensar semejante presión impositiva es a través de aumentos de precios internos (que se reflejan en el actual problema de atraso cambiario) y con altos niveles de informalidad.

Con orientaciones ideológicas muy diferentes, los países vecinos muestran una marcada vocación por diseñar e implementar políticas transparentes, responsables y favorables a la generación de negocios legales y competitivos. Subyace el convencimiento de que ésta es la manera más eficaz para promover el progreso social.

La Argentina, en cambio, sofoca la actividad económica con burocracia y prohibiciones irracionales. Esto impone a las empresas en Argentina una enorme dilapidación de esfuerzos para lidiar con la burocracia, promoviendo la corrupción, el contrabando, los gestores, las “cuevas” y los “arbolitos”.

Bajo estas reglas, la pérdida de competitividad es acelerada, por eso –de no mediar un cambio– la salida será reducir el salario real, vía la devaluación del peso.

CONTRATOS EN DOLARES

Desde que comenzaron las restricciones de la AFIP a la compra de la moneda extranjera –sobre todo la estadounidense- cada vez se hace más difícil poder cumplir con lo acordado. ¿Qué mecanismos tienen empresas y particulares para salir airosos? En tanto el oficialismo presentará un proyecto para pesificar alquileres y operaciones inmobiliarias

Ya pasaron más de siete meses de la puesta en marcha de las restricciones a la compra de dólares, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) si­gue re­cha­zan­do ca­si la to­ta­li­dad de las com­pras de divisa estadounidense y el mer­ca­do pa­ra­le­lo se con­vir­tió en una re­fe­ren­cia de he­cho y marca una brecha hoy estabilizada en torno al 30%.

Frente a este panorama, lo único que queda claro es que las restricciones a la compra de dólares llegaron para quedarse.

Ante este escenario se están suscitando problemas en todos los contratos cuyo pago se previó en dólares pero con la posibilidad de pagar el importe en su equivalente en pesos conforme tipo de cambio del día de pago (o día inmediatamente anterior).

Ocurre que en muchos casos una parte pretenderá pagar al tipo de cambio oficial y la contraparte esperará recibir el pago al tipo de cambio paralelo o blue

¿Cuáles son las Consecuencias que Pueden Traer Estos Tipos de Conflictos?

Para hacer más clara la explicación resulta más práctico ejemplificar con un caso de locación, en el cual el locatario venia pagando directamente en dólares o en pesos al referido tipo de cambio. Con el endurecimiento del cepo cambiario, el locatario ya no tiene acceso a los dólares (y si excepcionalmente accede a dólares prefiere no utilizarlos).

El conflicto se genera obviamente en el tipo de cambio aplicado por las partes para satisfacer la obligación de pago.

“El locatario intentará pagar el equivalente en pesos calculado conforme el tipo de cambio oficial, que por otra parte es el referido en el contrato de locación y es el único legal. Por su parte el locador pretenderá que se le pague teniendo como parámetro de cálculo el tipo de cambio paralelo o "blue" ya que es el que refleja (por lo menos a la fecha) el real valor de mercado que debe pagarse para conseguir dólares.

“No obstante lo expuesto, la situación es bastante compleja para el locador, ya que dicho tipo de cambio está basado en un concepto transaccional que podría considerarse ilegal”, explicó Gabriel Gómez Giglio, socio del Departamento de Banca & Finanzas de Baker & McKenzie.

El locador pretenderá obviamente iniciar negociaciones con el locatario a fin de reestablecer de algún modo la ecuación económica del contrato que se vio alterada por la brecha que existe actualmente entre ambas cotizaciones.

“Sin embargo, la posición de negociación del locador en estos casos no es fuerte, ya que considero que no podría rescindir la locación por este motivo, toda vez que no se configura un incumplimiento por parte del locatario”, indicó Martín Quintanar, Socios del Departamento de Banca & Finanzas de Baker & McKenzie.

Para los especialistas, distinto es el caso de los alquileres pactados exclusivamente en dólares, en cuyo caso el locatario solo podría desobligarse válidamente pagando en esta moneda y no un equivalente en otra.

“En este caso las posiciones ante una eventual renegociación del contrato están más equiparadas y en definitiva en caso de falta de acuerdo el locatario siempre podrá rescindir anticipadamente el contrato una vez transcurridos los seis primeros meses de la relación locativa, pagando por supuesto la penalidad correspondiente”, sostuvo Gómez Giglio.

Ahora bien, qué se puede recomendar a un cliente que está atravesando esta situación

“En este momento económico reina la incertidumbre y no hay un remedio perfecto que se amolde a las necesidades de las partes ni que mucho menos pueda anticipar todas las eventuales derivaciones del presente escenario”, explicó Quintanar.

Desde un punto de vista práctico parecería que lo más conveniente en esta instancia es esperar y ver qué pasa.

Si por necesidad debemos pactar un alquiler – indicó Gómez Giglio-parecería que ante la incertidumbre reinante el camino es acordarlo en pesos en forma escalonada (es decir con un coeficiente de ajuste por inflación ya incluido).

“Si bien el locador puede llegar a perder algo si la inflación real supera ese coeficiente de ajuste, seguramente preferirá menos que el spread existente actualmente entre las cotizaciones oficial y blue del dólar”, sostuvo el especialista.

Por otro lado, Quintanar agregó que no son muchos los locadores que por las características de su inmueble pueden imponer un contrato pagadero únicamente en dólares.

Asimismo, explicó que dadas las actuales restricciones para acceder a dicha moneda extranjera, la potencialidad de conflicto a futuro con el locatario es alta, independientemente de lo que diga el contrato.

Sobre la posibilidad de reclamar en la Justicia, los abogados consultados indicaron que debería analizarse cada caso en particular teniendo presente no solo las consideraciones de hecho sino que es lo que las partes convinieron específicamente respecto a este tema al momento de contratar.

Cláusulas de Indexación: ¿Qué Dice la Ley?

La indexación de los contratos aun se encuentra prohibida por ley.

“Sin perjuicio de ello, a fin de morigerar los efectos de la inflación las partes recurren a determinados mecanismos de actualización, tales como pactar el monto total del alquiler por la totalidad del plazo, incluyendo un porcentual de aumento semestral o anual en el monto de la cuota”, explicó Quintanar.

De este modo se pactan alquileres escalonados que reflejan el efecto de la inflación estimada por las partes.

En esa línea, Gómez Giglio dijo que también suelen incluirse clausulas que prevén ajustes periódicos del precio del alquiler en base a tasaciones aportadas por una o más inmobiliarias de la zona donde se encuentra el inmueble, pactándose la posibilidad de rescisión en caso que las partes no estén de acuerdo con el aumento.

A pesar de esto el abogado aclaró que ésta última solución puede potencialmente generar más conflictos que la del alquiler escalonado.

“Aún no hay claridad respecto de la interpretación que los tribunales pueden llegar a tener respecto de este tipo de entendimientos”, concluyó Quintanar.

jueves, 7 de junio de 2012

TRABAJO EN NEGRO - PROYECTO DE LEGISLACION

En la actualidad, las normas laborales permiten endurecer las indemnizaciones que fija la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) cuando las compañías no registran a sus empleados, o lo hacen de manera deficiente.

Tal es el caso de la Ley 25.323, que establece que el resarcimiento se deberá incrementar al doble en estos casos e, incluso, fija una suba del 50% cuando el dependiente inicia juicio para cobrar sus acreencias.

No obstante, algunos diputados consideran que la normativa debería ser aun más dura con quienes no se ajusten a ella.

En este contexto, la comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados se apresta a emitir dictamen sobre un proyecto que, de convertirse en ley, significará un duro castigo para las compañías y prenderá luces de alerta en muchas de ellas.

Ocurre que la iniciativa también considera que, a estos fines, no sólo deben contemplarse a los dependientes amparados por la LCT sino, también, a aquellos tutelados por las leyes especiales, como viajantes de comercio, encargados de edificio, trabajadores rurales, amas de casa y periodistas, entre otros.

De este modo, se busca alcanzar al mayor universo de gente posible.

No sólo eso: la iniciativa va más allá porque propone que las empresas abonen un resarcimiento equivalente al de un despido sin causa, en caso de empleo en "negro" o con registración deficiente.

Como si fuera poco, elimina el tope existente, por lo que el pago resultaría adicional a las indemnizaciones que pudieran derivarse de la quiebra del empleador o por casos de fuerza mayor, entre otros.

Las consecuencias que traería la aprobación de esta iniciativa ya preocupan a los empresarios que están al tanto del tratamiento del proyecto.

En tanto, los expertos en cuestiones laborales consultados por iProfesional.com advirtieron que su visto traerá un alto impacto financiero para los empleadores, estimulará aún más la litigiosidad y se agudizará la inseguridad jurídica.

Otro aspecto clave de la reforma propuesta es que actualmente -de acuerdo con la Ley 25.323- la indemnización por antigüedad en despidos sin causa se incrementa hasta 50%, si es que el empleado debe iniciar un juicio para cobrarla. A tal efecto -de convertirse en ley la modificación propuesta- este número se elevará al considerarse conceptos tales como salarios adeudados, vacaciones y aguinaldos proporcionales, a los fines del cálculo.

Propuesta polémica
En concreto, la comisión de Legislación del Trabajo de la cámara baja, analizará la iniciativa que sustituye los artículos 1 y 2 de la Ley 25.323 que fuera presentada por Héctor Recalde, con el acompañamiento de Facundo Moyano, Juan Pais y Roberto Robledo.

Una vez que se firme el dictamen -que se presume será de rápido tratamiento ya que el presidente de la comisión es el propio Recalde- estará en condiciones de ser debatida en el recinto.

Los cambios, en la práctica
A modo de ejemplo, los especialistas consultados por este medio señalaron que en el caso de una relación de trabajo que cesa por incapacidad laboral total -derivada de una enfermedad no imputable al empleador- la normativa vigente estipula que se debe pagar una indemnización igual a la contemplada en el artículo 245 de la LCT (resarcimiento por despido sin causa).

En cambio, de aprobarse el proyecto alentado por Recalde, el empleado tendría derecho a cobrar el triple de dicho resarcimiento.

Es decir, que se aumentará:

Una vez por la remisión al artículo 245 de la LCT que trata sobre la indemnización por antigüedad.
Otra, por la aplicación del primer párrafo del artículo 1 de la Ley 25.323, que duplica el monto del mencionado artículo 245 por omisión o mala registración y protege a quienes estén contemplados por la LCT.
Y un tercer incremento, si el contrato no se hubiera extinguido por renuncia o por la voluntad de las partes, derivado de la reforma propuesta.

Por otra parte, para el cálculo de ese resarcimiento no se tendrá en cuenta el tope indemnizatorio -el triple del salario promedio de convenio colectivo de trabajo- que contempla el artículo 245.

Esto implica que se debería pagar una multa -ya de por sí elevada- y a la cual no se le puede aplicar el máximo establecido por la LCT, ni por la postura adoptada por la Corte Suprema en el caso Vizzoti.

Repercusiones
Los impulsores del proyecto sostienen que siempre que culmina una relación de dependencia no registrada, el dependiente se ve privado del resarcimiento correspondiente, por su falta de registración.

En este sentido, Recalde considera que la multa prevista en la normativa vigente debe ampliarse en los casos en los que el empleador omite el pago de los rubros de cancelación obligatoria, tales como los salarios adeudados, vacaciones y aguinaldos proporcionales, así como las indemnizaciones por fuerza mayor o por disminución de trabajo.

Al respecto, Juan Carlos Cerutti, socio de Cerutti - Darago & Asociados señaló que un aspecto clave, que va más allá del mayor monto por resarcimiento para todos los asalariados, está vinculado con la ampliación del universo de influencia.

En este sentido señaló: "De convertirse en ley, será aplicable a todas aquellas relaciones de empleo regidas por estatutos especiales, como ser amas de casa, trabajadores rurales, encargados de edificios y viajantes de comercio".

Consultado por iProfesional.com, Héctor Alejandro García, socio de García, Pérez Boiani & Asociados, señaló que "tendrá un altísimo impacto indemnizatorio para los empleadores, estimulando aún más la litigiosidad y desalentando la empleabilidad".

En tanto, Glauco Marques, socio de Adrogué, Marques, Zabala & Asociados, consideró que "la norma vigente presenta algunos puntos que, de haber sido legislados con la técnica correcta, no se hubieran desnaturalizado, por haberse evitado una redacción ambigua".

Concretamente, el especialista resaltó que, pese a la modificación propuesta, "se continúa castigando y juzgando con la misma vara a aquél que no registró la relación así como a los empleadores que entendían que no correspondía el pago de algún rubro de dudosa aplicación".

Otro problema que consideraron los expertos consultados es el de la mayor inseguridad jurídica que genera.

Para el socio del estudio Adrogué, Marques, Zabala & Asociados, esto se debe a que "se seguirá dejando en manos del juez el criterio sobre si el motivo pudo o no ser justificado".

"Si se respeta la redacción del proyecto, se podría aplicar en cualquier momento de la relación laboral ante el pago de, por ejemplo, un salario mal liquidado", concluyó Marques.

CORRALITO CAMBIARIO - CORTE SUPREMA

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estaría dispuesta a no hacer lugar a los amparos contra las restricciones para comprar dólares, pero a cambio reclamaría al Gobierno fijar un plazo de vigencia del cepo cambiario, de tal forma que no se extienda por tiempo ilimitado.

Hasta ahora los amparos presentados en tribunales fueron rechazados, aunque un juez marplatense reclamó a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) brindar los fundamentos de la medida.

Según una información del organismo recaudador, de los trece amparos interpuestos en tribunales del país, siete fueron rechazados y el resto está pendiente de resolución.

Al respecto, uno de los jueces que integran el máximo tribunal del país deslizó que "el gobierno debería definir la transitoriabilidad de las medidas".

De esta manera, la Corte -que en caso de que los recursos sean apelados deberá intervenir- dio una inequívoca señal de que no ordenará eliminar las restricciones, pero sí exigiría fijar un tiempo de duración para las mismas.

En rigor, el fondo de la cuestión es la constitucionalidad o no de las medidas tomadas por la AFIP -que no tendría potestad para evitar la compra de divisas y por eso le transfirió la responsabilidad al Banco Central-, pero llegar a resolver ese planteo demandaría muchos meses.

Dentro del cuerpo de jueces y funcionarios que trabajan en el máximo tribunal padecieron en carne propia el cepo al mercado cambiario, según lo admitieron durante el tradicional brindis que la Corte ofreció para festejar el día del periodista.

En cuanto al trámite de los recursos presentados, hasta ahora el que tuvo más trascendencia es el de un abogado de Mar del Plata que quiso comprar 10 dólares como regalo de su nieto, pero la AFIP se lo impidió.

El amparo fue rechazado, pero el juez federal Alfredo López le dio un plazo de diez días a la AFIP para que informe sobre los argumentos que permitieron bloquear la operación.

En 2001, el mismo magistrado declaró la inconstitucionalidad del corralito y extendió esa medida a otras 14 mil causas tramitadas en su juzgado.

martes, 5 de junio de 2012

EMPLEADOS DE COMERCIO

En mayo de 2012 se suscribió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, un nuevo acuerdo salarial para empleados de comercio.

Como partes intervinientes actuaron la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, como entidad sindical, y la Unión de Entidades Comerciales Argentina -UDECA-, la Confederación Argentina de la Mediana Empresa -CAME-, y la Cámara Argentina de Comercio -CAC-, por el sector empresario.

El acuerdo celebrado establece un incremento del 24%, sobre las escalas vigentes de las remuneraciones básicas del CCT Nº 130/75, de aplicación a todas las empresas y o establecimientos y a todos los trabajadores comprendidos y que trabajen jornada completa.

El incremento se calculará sobre las sumas resultantes de la escala salarial correspondiente para cada categoría, en el valor expresado para el mes de abril de 2012. Esta incluirá los básicos de las escalas convencionales vigentes con las sumas no remunerativas, pactadas en el acuerdo 2011, que debieron incorporarse en el mes de abril del 2012.

Dicho incremento se abonará no acumulativamente en dos etapas:
a) Un 15% del total acordado, a partir del mes de mayo de 2012.
b) Un 9% del total acordado, a partir del mes de noviembre de 2012.

Los incrementos acordados se abonarán como sumas no remunerativas, y serán liquidados en el recibo de sueldo por rubro separado bajo la denominación "acuerdo mayo 2012".

Se establece como condición suspensiva inicial para la validez y exigibilidad del acuerdo su previa homologación, aunque se previó, en caso que se produzcan vencimientos de plazos pactados para el pago de los incrementos previstos, y el acuerdo no hubiere sido aún homologado; deberá abonarse bajo la mención "pago anticipo a cuenta del acuerdo colectivo mayo 2012", que será reemplazados y compensados por los rubros correspondientes una vez homologado el acuerdo.

Los actuales incrementos no podrán ser absorbidos ni compensados con aumentos de carácter general sectorial, sean éstos remunerativo, o de otra naturaleza que, eventualmente hubieran otorgado unilateralmente los empleadores.

Cómo excepción, sólo podrán ser absorbidos o compensados hasta su concurrencia, los importes de carácter general, sectorial o individual, otorgados por los empleadores a partir del 1 de mayo de 2011 y que hubieran sido abonados a cuenta de los aumentos que determina el nuevo acuerdo.

Sobre los incrementos previstos, deberá liquidarse, como asignación no remunerativa, el equivalente al concepto presentismo.

Los incrementos no remunerativos pactados, mientras mantengan su condición de no remunerativos, deberán ser tomados en cuenta para el pago de los siguientes rubros:

1. Adicionales fijos previstos en el CCT 130/75 (excepto antigüedad),

2. Enfermedades inculpables (art. 208 y siguientes de la LCT).

3. Vacaciones anuales devengadas a partir del año 2012.

4. Sueldo anual complementario, horas extras y feriados nacionales.

La incidencia del cómputo de las sumas no remunerativas para el rubro aguinaldo será proporcional a lo devengado por los meses de mayo y junio del año.

5. Licencia por maternidad. Se dispone la transformación de las sumas no remunerativas que debieren percibir las trabajadoras, al tiempo de inicio y transcurso de tal licencia, en remunerativas, desde ese momento, a todos los efectos. Para el supuesto que las sumas no remunerativas que deban percibir las trabajadoras comprendidas en el párrafo anterior, vencida su licencia, mantengan dicho carácter, el empleador deberá continuar abonándolas en las condiciones previstas en el acuerdo.

6. Salarios en goce de licencia por incapacidad laboral: Respecto de los salarios que debieren percibir los trabajadores en goce de licencia por incapacidad laboral temporaria, derivada de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales (ley 24557), se calcularán teniendo en cuenta las sumas no remunerativas que el trabajador percibiere a ese momento.

7. Las sumas no remunerativas acordadas deberán conformar la base de cálculo de las indemnizaciones a que diera lugar la referida disolución.

Pese a que el incremento otorgado tiene carácter no remunerativo, devengará los aportes y contribuciones con destino a la Obra Social de los Empleados de Comercio, el aporte del trabajador establecido por el art. 100 y 101 del CCT 130/75.

El incremento se incorporará a los básicos del convenio de actividad, en dos etapas debiendo incluir el monto equivalente a los aportes a cargo del trabajador, a fin de que el trabajador no sufra una merma en su ingreso real.

a) El 15% mantendrá su carácter no remunerativo hasta octubre de 2012 inclusive.

b) El 9% mantendrá su carácter no remunerativo hasta abril de 2013 inclusive.

El empleador podrá disponer anticipadamente en cualquier momento, la conversión en remunerativas de dichas sumas, contemplando a tales fines la compensación referida.

Los empleadores deberán informar estos conceptos no remunerativos, dando cumplimiento a la Resolución General 3279/2012 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).

Las partes recomendaron a aquéllas empresas que liquidan suplementos y/o adicionales fijos y permanentes, por encima de los establecidos en el CCT 130/75, negociar su adecuación teniendo como referencia los incrementos salariales previstos en el acuerdo.

Además, el acuerdo dedica un párrafo a la situación de los trabajadores que se desempeñan en tareas discontinua o a tiempo parcial o bajo el régimen de jornada reducida, en cuyo caso, el básico a abonar será proporcional a la jornada laboral cumplida.

Por otro lado, los trabajadores realizarán un aporte por única vez a la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles de $100, que será deducida por el empleador del monto a percibir por cada trabajador de la suma no remunerativa acordada en el artículo primero, con los haberes de mayo de 2012, y depositada a la orden de OSECAC.

El acuerdo tendrá vigencia entre el 1 de mayo del 2012 hasta el 30 de abril de 2013.

Las partes también acordaron crear una comisión que se abocará al tratamiento de temas de interés común que actuará de oficio o a pedido de parte, como Comisión Paritaria de Interpretación y Resolución de Conflictos, ante cualquier conflicto por aplicación del acuerdo en análisis.

También dejaron vigente el artículo decimoctavo del acuerdo celebrado en junio de 2011 que estableció un adicional especial, $3840.- integrado al "faltante de caja"- para cajeros que se desempeñen en cadenas de supermercados, hipermercados, autoservicios de comestibles, supermercados mayoristas, autoservicios de materiales de la construcción que comercialicen pinturas, herramientas, artículos de ferretería, materiales para electricidad, y cuya facturación supere la establecida para la mediana empresa en la resolución SEPYME 21/2010.

AMPARO - DOLARES FALLOS

Por ahora, el abogado que la semana pasada solicitó una medida cautelar luego de que se le negara la compra de u$s10, deberá esperar. Un juez federal de Mar del Plata dictaminó que en su caso no hay urgencias y no hizo lugar a la cautelar requerida.

Pero para resolver la cuestión de fondo, sobre la inconstitucionalidad de la norma que restringe la compra de divisas extranjeras, el juez requirió a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) un informe sobre “los antecedentes y fundamentos legales” que respaldan la medida. Para esto, le dio un plazo de diez días.

En paralelo, ayer la propia AFIP se encargó de informar que de los once amparos presentados hasta el jueves de la semana pasada, la justicia rechazó siete y hay cuatro pendientes de resolución.

Si bien el juez federal Alfredo López rechazó la cautelar, no hizo lugar al pedido del fiscal federal, quien pretendía que el caso fuera cerrado definitivamente denegando el amparo. El fiscal suborogante Pablo Larriera había dicho que no se advertía “de manera ostensible, ni la arbitrariedad e irrazonabilidad en el actuar de la demandada”, y que no se reunían “los requisitos necesarios que amerite habilitar la acción impetrada”, el recurso de amparo.

La cuestión surgió la semana pasada, días después de que el presidente de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti, dijo que si alguien entendía “ que se está afectando un derecho individual” podía recurrir a la Justicia.

López no hizo lugar a la medida cautelar para que la AFIP le permita al amparista Durán, mientras sigue el proceso, comprar o vender dólares. “En este estadio liminar que se encuentran las actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan tener por acreditado el peligro en la demora del demandante”.

Al mismo tiempo, el juez federal requirió a la AFIP que “evacue un informe consustanciado acerca de los antecedentes y fundamentos legales de la medida impugnada”. Bajo apercibimiento, le impone a la AFIP un plazo de diez días para que libre el informe.

La AFIP informó sobre los amparos presentados y salvo tres presentados en la Capital Federal el resto corresponde al interior.

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El Dr. Gustavo Aramburu es Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el año 1986.

Durante sus estudios trabajó en la Justicia en lo Civil y Comercial Federal (1980/1986).

Desde ese momento hasta la fecha ejerce en forma independiente su profesión de abogado en el ámbito de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires.

Areas de Especialización:

DERECHO LABORAL

DERECHO DE FAMILIA


VIOLENCIA FAMILIAR - CUESTIONES DE GENERO

DERECHO INMOBILIARIO

DERECHO SUCESORIO

JUICIOS HIPOTECARIOS.


ASESORAMIENTO DE EMPRESAS O SOCIEDADES DE CARACTER FAMILIAR


Actividad Académica: Docente universitario entre los años 1995 al 2001 en la materia DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS - Catedra de la Dra. MONICA PINTOS.

Publicaciones: Habitual columnista de una docena de medios graficos y portales de noticias en todo el pais.

Es miembro de la ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES

COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PLATA


ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL


ASOCIACION ARGENTINA DE ESTUDIOS FISCALES


ASOCIACION DE DOCENTES DE LA FACULTAD DE DERECHO


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