DISCRIMINACION EN SEDE LABORAL

En materia laboral, durante los últimos años, los reclamos de empleados despedidos por cuestiones discriminatorias se han ido multiplicando en los tribunales, ya sea por diferencias remuneratorias respecto de otros dependientes que revisten la misma categoría o por la causa que le dio origen a la desvinculación como, por ejemplo, sexo, religión, intereses sindicales, entre otros casos.

En este contexto, se advierte cómo la aplicación de la Ley 23.592 fue ganando terreno, provocando más de un dolor de cabeza para muchos empleadores que vieron incrementados sus costos laborales, en concepto de indemnizaciones, más allá de sus previsiones.

Asimismo, al momento en que los jueces deben emitir las respectivas sentencias, para resolver demandas de esta naturaleza, no sólo resulta relevante esta norma. También son tomados en cuenta algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y otros emitidos por las diferentes Cámaras de apelaciones.

Es en este escenario en el que se desarrollará, este miércoles, el debate parlamentario de dos iniciativas que apuntan a modificar dos artículos de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) referidos a este tema.

Ambas son impulsadas por legislador oficialista y asesor legal de la CGT, Héctor Recalde.

De convertirse en ley, tanto el artículo 17 -sobre prohibición de discriminación-, como el 81 -referido a trato desigual-, serían reformados para incorporar los lineamientos de la Ley 23.592 (conocida como ley antidiscriminatoria) e impedir que el empleador pueda hacer distinciones respecto de la remuneración de los empleados en base a razones de eficiencia, mayor laboriosidad o contracción en las tareas, sin la correspondiente fundamentación.

En esta ocasión, será la comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados la encargada de analizar las propuestas.

Asimismo, en el corto plazo, se espera que sea tratada otra iniciativa de Recalde que pretende introducir un artículo en la Ley 18.345 sobre procedimiento laboral, con el objeto de que pueda invertirse la carga de la prueba y que el empleador sea quien deba acercar la mayor cantidad de evidencias para justificar decisiones rescisorias.

¿Qué se entiende por discriminación?
La discriminación puede definirse, en líneas generales, como la distinción que se hace en favor o en contra de una persona en comparación con otras.

Por ejemplo, se suelen hacer diferencias entre empleados sin considerar el mérito individual.

Esto puede exceder el ámbito laboral y abarcar categorías tales como la raza, el género, la edad, la nacionalidad, la religión, la incapacidad, la orientación sexual, la altura o el peso.

En la práctica, las empresas deben asignar las mismas condiciones salariales y de trabajo, beneficios y adicionales para todos los dependientes que se desempeñan en determinado segmento o categoría profesional.

Si bien el empleador tiene amplias facultades para asignar una mejor retribución a ciertos empleados, debido a sus características particulares, tales como mayor experiencia o especialización, por citar algunos ejemplos, es necesario que, a tal efecto, se tomen algunos recaudos.

Y esto es clave a la hora de poder justificar, en caso de un reclamo judicial, que la diferencia salarial se sustentó, entre otras cualidades, en que el dependiente beneficiado dominaba un idioma que otros no -el cual era aplicable a la tarea asignada-, que poseía título terciario o universitario, entre otros elementos que validen la medida, como evaluaciones de desempeño.

De esta forma, la empresa podrá evitar verse en situación de tener que abonar una reparación moral y material, que se presenta en un ámbito no alcanzado por la tarifa del artículo 245 LCT, y que surge de la ley antidiscriminatoria.

Sin embargo, la iniciativa de Recalde apunta a modificar sustancialmente lo que actualmente se conoce como prácticas discriminatorias.

Los cambios propuestos al artículo 17
En la actualidad, la ley indica la prohibición de "cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad".

Ahora bien, de acuerdo con la iniciativa de Recalde, el nuevo artículo 17 propuesto quedaría redactado de la siguiente manera:

Art. 17 - Concepto - Prohibición de hacer discriminaciones - Efectos - "Aportados por el trabajador indicios razonables de la existencia de la discriminación en grado de verosimilitud, el juez considerará acreditada la misma si el demandado no hubiera aportado elementos que acrediten objetivamente una causa suficiente para desvirtuar la presunción".

Más aun, el marco de ley propuesto hace hincapié en que "el empleador que incurra en discriminación deberá, a pedido del trabajador damnificado, dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización, reponer la situación al momento anterior a producirse el acto discriminatorio, y reparar el daño moral y material ocasionado".

Tras conocerse el proyecto, los expertos no tardaron en dar su opinión e, incluso, disparar duras críticas.

De acuerdo con Esteban Carcavallo, socio del estudio Severgnini, Robiola, Grinberg & Tombeur, el texto recepta las últimas decisiones jurisprudenciales, adoptadas en supuestos de reclamos basados en actos o comportamientos considerados y acreditados, a través de indicios o pruebas concretas, como discriminatorios.

El proyecto consagra el valor de los indicios, como modo de dar por válida la discriminación, como lo hiciera la Corte en el fallo "Pellicori" de diciembre de 2011, y a los efectos de que el dependiente vuelva a la situación previa a la discriminación.

"Se trata de un paso más en el camino del falso progresismo que está en boca de algunos legisladores por estos días y que olvidan o pretenden olvidar el sistema en torno al cual gira la totalidad del derecho del Trabajo en su conjunto y desde sus inicios", cuestionó Juan Manuel Lorenzo, abogado del estudio Salvat, Etala & Saraví.

Y agregó: "Esta propuesta legislativa no hace más que complicar aun más las relaciones del trabajo ya que, de acuerdo a la normativa existente, este tipo de conflictos o incumplimientos por parte del empleador ya cuentan con una solución legal en favor del empleado que no sólo puede resistir cualquier modificación abusiva en sus condiciones de trabajo, sino que, incluso, puede hasta considerarse injuriado y despedido".

En tanto, Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago & Asociados, remarcó que "una vez más se intenta aclarar o abarcar situaciones y describirlas en una norma, lo cual afecta al derecho del trabajador y del empleador, metiéndose en la forma en que deberá el juez -otro poder del Estado- dictaminar en cada caso, Entiendo que esta norma puede ser inconstitucional ya que afecta el derecho de defensa de la empresa".

Pese a los cuestionamientos, Recalde defendió el proyecto y dijo que existe una exigencia internacional de realizar, por parte de los Estados, acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar la discriminación.

"La Ley de Contrato de Trabajo si bien la prohíbe (a la discriminación), no establece las consecuencias de tal accionar", disparó el legislador.

Y agregó, en los fundamentos de la iniciativa, que corresponde modificar el referido artículo "con el objeto de dejar sin efecto el acto discriminatorio y reparar el daño moral y material ocasionado" dado que el mismo "ofende el fundamento de los Derechos Humanos y la dignidad de la persona".

La reforma del artículo 81
Otro artículo clave de la LCT, en materia de discriminación, es el 81.

El texto actualmente vigente establece la prohibición, dirigida al empleador, de dispensar un trato desigual a sus trabajadores, fundado en razones de sexo religión o raza. A su vez indica que dicho trato será válido si se funda en razones de bien común, eficacia o laboriosidad.

En tanto, el proyecto de Recalde propone:

Artículo 81.- El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará arbitrario el trato desigual si, actuando el empleador con las facultades que le están conferidas por esta ley, hiciese discriminaciones que no respondan a causas justificadas. Corresponderá al empleador acreditar la objetividad, razonabilidad y proporcionalidad del diferente trato.

La exigencia de igualdad de trato no podrá afectar las condiciones más favorables que tenga reconocidas el trabajador, provenientes del contrato de trabajo que lo vincula al empleador."

Para Carcavallo, las modificaciones que se plantean recurren a textos difusos y eliminan precisiones que contiene la normativa vigente, como la referencia hacia la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a las tareas que presente el trabajador.

"Éstas descripciones pretenden ser reemplazadas por el recaudo de la existencia de causas justificadas, cuya acreditación se coloca a cargo del empleador", puntualizó el experto.

Héctor Alejandro García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, remarcó que la propuesta plantea una fórmula absolutamente subjetiva, ya que acude a argumentos tales como la "razonabilidad y proporcionalidad", es decir, "todas definiciones susceptibles de requerir una interpretación judicial en cada caso".

"No sólo empobrece la normativa actual, sino que obliga a judicializar las cuestiones a fin de definir las imprecisiones producto de la norma", agregó Lorenzo.

En tanto, según Cerutti, "el cambio no responde a la realidad que se vive en las empresas ni al criterio de discriminación que utiliza la OIT, ya que se debe permitir premiar a un trabajador que es claramente más laborioso o eficaz frente a otro que no lo es, aunque detenten el mismo puesto".

Recalde, en este caso, también sustentó su posición. Así, consignó en la iniciativa que "el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación (...) se ha visto reafirmado a partir de la reforma de 1994 en la Constitución Nacional (...) toda vez que se han receptado diversos Pactos Internacionales en los cuales queda plasmada la intención de evitar y sancionar la discriminación".

"La mejor redacción de la norma, remueve la niebla legislativa y determina que todo trato desigual debe fundarse en causas objetivas. Igualmente, mediante la modificación planteada, se remarca, de manera precisa, la invulnerabilidad del principio de irrenunciabilidad que rige en el derecho del trabajo", concluyó.

La carga de la prueba en manos del empleador
Hace unos días, también ingresó al Congreso un proyecto de Recalde que pretende incorporar el artículo 80 bis a la Ley 18.345 sobre organización y procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo.

Según el texto presentado, de aprobarse, quedaría redactado del siguiente modo:

"Sin perjuicio de las presunciones previstas en esta ley o en la normativa de fondo aplicable a la relación laboral, incumbirá la carga de la prueba a la parte que en mejores condiciones objetivas se encontrare de acreditar la verdad de los hechos objeto de controversia".

Al respecto, García explicó que esta iniciativa pretende cristalizar en la teoría de la carga dinámica en materia probatoria, por sobre el principio de inversión de la misma.

"Este aspecto, en la actualidad, queda a discreción de los jueces y parecería que ése debería ser el criterio más acertado y no fijar por ley reglas probatorias que no son idóneas para todos los casos", cuestionó.

Lorenzo, en tanto, consideró que "de aceptarse el proyecto se estaría ante la posible sanción de una norma que contraríe la Constitución Nacional, a punto tal que podría llegar en la práctica hasta imponer la obligación de probar en juicio la inocencia".

Esto se debe a que el proyecto toma en cuenta a la persona que esté "en mejores condiciones de acreditar la verdad de los hechos objeto de controversia" (sic de la norma).

"Una aplicación extrema y viciosa de esta corriente, podría concluir en un sinfin de denuncias y pretensiones carentes de fundamento ya que no pesará sobre el trabajador el deber de probar su existencia, sino que será el empleador quien se verá sometido a juicio y con la carga de acreditar su inocencia", concluyó.

En este caso, nuevamente, el legislador justificó la reforma propuesta y argumentó que, generalmente, "la documentación atinente a la relación laboral se encuentra en poder del empleador" al igual que los diferentes mecanismos de control".

Y añadió que, a los efectos de la prueba testimonial, "los compañeros o ex compañeros de trabajo, que pudieran ser ofrecidos como testigos, se encuentran sometidos, máxime si se mantiene vigente su relación laboral con el empleador -que es parte en el proceso al que han sido citados- al condicionamiento que genera el temor a posibles represalias".

Por lo tanto, concluyó Recalde, "como regla general en materia de proceso judicial laboral debe consagrarse normativamente la teoría de la carga dinámica de la prueba, sin perjuicio de que, para situaciones o hechos particulares, las leyes, tanto sustanciales como instrumentales, puedan imponer otra regla para la carga probatoria".