INTERVENCION DE EMPRESAS - MERCADO DE CAPITALES

Con la nueva ley de mercado de capitales, el Gobierno abre el juego para que pequeños ahorristas, asociaciones sindicales y profesionales accedan más fácilmente al mismo y posibilita que, a su vez, los títulos valores que se coticen y se negocien en los distintos mercados del país puedan ser calificados por universidades públicas y privadas.
Con ese propósito, la Comisión Nacional de Valores (CNV) instalará nuevas delegaciones en el interior del país para incentivar a las Pyme a tomar créditos financieros mediante la emisión de obligaciones negociables o la apertura de sus paquetes accionarios al público inversor.
Sin embargo, todo lo bueno que pueda generar esta norma contrasta con su artículo 20 que deja dudas y genera inseguridad jurídica sobre las potenciales empresas que quieran cotizar.

Sucede que dicho artículo le permite al Gobierno, a través de la CNV, designar veedores con capacidad de veto en los directorios de las empresas cuando el organismo considere que fueron vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios, o intervenirlas por hasta 180 días separando a sus directivos sin necesidad de un aval judicial.

El pedido de intervención de parte de los accionistas minoritarios necesita de una serie de condiciones previas que incluye ser tenedor de un máximo en acciones o de obligaciones negociables de 2%, una denuncia "fundada" y dictámenes internos de las áreas jurídica y contable de la CNV.
En este contexto, es importante destacar que el Estado es "accionista minoritario" de 42 empresas que cotizan en Bolsa, de las cuáles en 37 tiene más de 2% a partir del traspaso de las carteras accionarias de las AFJP a la ANSES.
Así, se reafirma en la CNV la potestad de que -a pesar de ser un órgano administrativo- pueda juzgar sobre la validez de los actos internos de una sociedad, situación que probablemente sea desafiada judicialmente y termine siendo dirimida por la Corte Suprema.

En este sentido, los expertos consideraron que se deja abierta la puerta a que ni siquiera las empresas puedan tener defensa.

Por otra parte, el nuevo régimen también establece que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el fuero competente para entender en la revisión de las decisiones de la CNV no será el Comercial sino el Contencioso Administrativo Federal.
Los especialistas esperaban la reglamentación de la ley para despejar todas las dudas sobre la aplicación de la norma, pero concluyeron que esto no sucedió tras la publicación del decreto 1023.
Qué dice la reglamentación
En concreto, el decreto -al reglamentar el artículo 20- señala que cuando la CNV determine, luego de actuar de oficio o ante denuncia de los accionistas minoritarios o tenedores de títulos por vulneración de sus derechos, podrá designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la sociedad o separar a estos de la compañía.
En este sentido, se establece que los accionistas minoritarios deberán representar, al menos, el 2% del capital social o del monto en circulación y, además, tendrán que demostrar un daño actual y cierto o un riesgo futuro grave que dañe sus derechos.
La designación de veedores tendrá como finalidad el control, la observancia y fiscalización del órgano de administración de la entidad. Y, en ningún caso, podrán ejercer facultades de administración o coadministración.

"El ejercicio del derecho a veto del veedor deberá enmarcarse en lo dispuesto en el acto administrativo debidamente fundado que lo designó", puntualiza la norma.
A estos fines, la CNV deberá dictar el acto administrativo que disponga la medida, el cual deberá establecer las facultades, funciones, instrucciones y límites de la encomienda, individualizando a la persona o personas que cumplirán la función, y el plazo respectivo.

Asimismo, el acto administrativo deberá consignar por qué se dicta e indicar expresamente la normativa infringida o que estuviere en peligro cierto e inminente de serlo.
La normativa también indica que las disposiciones de los veedores serán recurribles en única instancia ante el presidente de la CNV.
Para todos aquellos casos en los que dicho organismo considere estar frente a un peligro de extrema gravedad para los derechos de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores, se podrá separar a los órganos de administración de la compañía en cuestión, por un plazo máximo de 180 días con el fin de regularizar las deficiencias encontradas.

Por otra parte, los administradores o coadministradores deberán acreditar conocimientos comprobables atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrán, así como experiencia societaria en el mercado de capitales.

En tanto, la decisión de separar a los órganos de administración podrá ser recurrida en única instancia ante el ministro de Economía y Finanzas Públicas.

Según la reglamentación, tanto la designación del administrador o coadministrador recaerá en funcionarios de la CNV o en un tercero, quienes deberán llevar a cabo en forma personal e indelegable dicha función.
Problemas a futuro
En este contexto, para los expertos consultados por iProfesional este artículo "es el corazón de la ley". Además, se mostraron preocupados por la "capacidad otorgada a la CNV de inmiscuirse en la vida privada de las sociedades, de ser juez o juzgar por parte de los organismos administrativos".

En concordancia, estimaron que -por temor a que se les aplique este artículo- las empresas "no van a ir al mercado de capitales" para financiarse porque el agregado efectuado a último momento le da al Estado, -accionista minoritario en muchas empresas cotizantes a través de la ANSES-, la posibilidad de presionarlas con el fantasma de la intervención.

Al respecto, Raúl Daniel Aguirre Saravia, abogado y socio del estudio Raúl Aguirre Saravia & Gebhardt, indicó que "uno de los temas más cuestionados que se advierte a primera vista es la concentración de poder que tendrá la CNV, organismo que será el encargado de casi todas las funciones que hasta el momento están en cabeza de la Bolsa de Comercio. Será quien autorizará las cotizaciones de los títulos de valores y definirá el patrimonio de las sociedades de Bolsa".

Dicho especialista se mostró preocupado porque la norma no permite la intervención judicial rápida y efectiva, "lo que es inconstitucional" porque "contradice a la Carta Magna".
"Otra modificación cuestionable es la falta de un sumario previo para la aplicación de sanciones a las empresas cotizantes o a sus órganos de administración antes de iniciarles formalmente una investigación", indicó.

Esto, afirmaron los expertos, limitará enormemente su derecho de defensa ya que no tendrán posibilidad de ofrecer y producir prueba, como ocurre hoy.

Se considera que "se imposibilita la revisión judicial suficiente de lo actuado en sede administrativa por un tribunal, conforme precedentes históricos en la materia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación".

"Frente a una decisión administrativa de la CNV, la sociedad afectada solo puede revisarla, vía recurso de reconsideración al presidente de la propia CNV, que fue quien dictó el acto de designación del veedor", ejemplificó.

Es decir, "se le deberá pedir a la misma institución que dictó el acto que lo revea", agregó.

"El resultado está cantado de antemano. La CNV nunca hará lugar a la reconsideración y reversión de lo actuado", señaló Barrera Delfino.

"Es decir, estamos frente a la intervención de la sociedad, pero decidido no por autoridad jurisdiccional, sino por un organismo de la administración pública y sin casi posibilidad de que instancia judicial alguna pueda revisar lo actuado administrativamente", concluyó el experto.