CEPO AL DOLAR - INCONSTITUCIONALIDAD

En lo que representa un capítulo más en la novela del dólar, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) lanzó un nuevo control para quienes pretendan adquirir divisas para viajar.

En efecto, a través de la resolución general 3356 -publicada en el Boletín Oficial del lunes-, el organismo de recaudación impuso más trabas para los argentinos que desean comprar moneda extranjera para salir del país.

Concretamente, el fisco nacional impuso la obligación de "que los datos declarados por el potencial adquirente sean confirmados por la empresa de transporte aéreo, marítimo, fluvial o terrestre o, en su caso, por el operador turístico interviniente" para validar la operación cambiaria.

Asimismo, la AFIP aclaró que a los efectos de la aceptación, el comprador deberá informar "el país de destino y la moneda que se pretenda adquirir".

De esta manera, el organismo de recaudación apunta a que quienes viajen a naciones limítrofes compren la divisa del destino y no dólares, y así utilizar los billetes verdes para otros fines.

Al respecto, Gastón Vidal Quera, director del Departamento de Impuestos del Estudio J P O´Farrell Abogados remarcó que "en los considerandos de la resolución se dejó establecido 'que la persona que pretenda viajar pueda acceder a compra de la moneda de curso legal o de uso corriente en el país de destino'".

Así, por ejemplo, "si el lugar elegido es la República Oriental del Uruguay se podrán adquirir pesos uruguayos, si es Brasil, reales, si es Paraguay, guaraníes, entre otros", detalló el especialista.

La nueva normativa también establece que las entidades autorizadas a operar en cambios por el Banco Central de la República Argentina (BCRA) deberán registrar, a través del sistema de la AFIP, el importe total en pesos de cada una de las operaciones cambiarias.

Puntualmente, la obligación comprende a:

• Las transacciones de venta de moneda extranjera -divisas o billetes- efectuadas por las entidades autorizadas, en todas sus modalidades y cualquiera sea su finalidad o destino.
• Las compras de moneda extranjera realizadas como consecuencia del reingreso de los fondos.

Por último, la flamante resolución determina que las disposiciones de esta norma entrarán en vigencia a partir del día 13 de agosto de 2012.

Conocida la nueva medida oficial, Iván Sasovsky, titular del estudio que lleva su nombre, destacó que "en ningún momento la normativa que crea la AFIP le permite realizar controles cambiarios, por lo que este nuevo avance resulta ilegal".

Incluso, el experto fue más allá al afirmar que "se puede plantear la inconstitucionalidad de la norma, ya que se afectan garantías y derechos individuales, como el de libre circulación de los ciudadanos".

El especialista remarcó que "el fisco no tiene incumbencia en esta materia, ya que estas acciones están totalmente fuera del ámbito tributario, que es la esfera de acción del organismo".

Del mismo modo, un reconocido tributarista, que prefirió el off the record, remarcó que "la discusión fundamental en torno a este tema es hasta qué punto resulta constitucional este tipo de controles".

"Nadie discute que el Estado tiene derecho a controlar la compraventa de moneda extranjera. Pero una cosa es practicar ese control, y otra muy distinta es dictar resoluciones que tienen jerarquía inferior a las leyes y utilizar la burocracia para impedir la adquisición de divisas aun cuando el individuo tenga la capacidad económica para hacerlo", expresó el especialista.

Y concluyó: "Esto último es inconstitucional. En todo caso, si se está ante una situación de emergencia económica, o es necesario fijar nuevas reglas para el país, deberían utilizarse los instrumentos que corresponden, esto es, leyes que respeten los derechos y garantías consagradas por la Constitución Nacional".

Qué sanciones se deben imponer
Tal como consta en la nueva resolución general, todo sujeto será pasible de la aplicación de las sanciones previstas en la Ley 11.683 (de Procedimiento Tributario) si incumplen la normativa.

Incluso se dispone que, de corresponder, se procederá a la suspensión o cancelación de la inscripción ante la AFIP.

En este sentido, Vidal Quera sostuvo que "si bien no se detallan las sanciones previstas en la Ley 11.683 tienen que ser las relacionadas con el incumplimiento a los deberes formales".

"Sin dudas, llama la atención por la gravedad de la penalidad el hecho de proceder a suspender o cancelar la inscripción ante la AFIP, con todos los perjuicios que esa situación puede acarrearle al sujeto en su actividad personal y laboral", remarcó.

Y resaltó: "Por caso, contar con problemas en el CUIT puede ocasionar que no se le formulen pagos o que los mismos sean diferidos hasta que se pueda explicar y solucionar tal inconveniente".

En este sentido, Sasovsky destacó que "la AFIP no puede imponer penalidades de este tipo ya que está generando ilícitos que no están tipificados en la ley".

"Es decir, que no queda claro cuál será el ilícito o infracción que se puede cometer como para sancionar al comprador con alguna de las penas que impone la Ley de Procedimientos Tributarios", expresó.

El especialista explicó que éstas deben responder a los principios tales como "la personalidad de la pena, la irretroactividad de la norma, la existencia de acciones dolosas o culposas y la confirmación del ardid o engaño".

Vale aclarar que la Ley 11.683 establece dos tipos de sanciones: las formales y las del tipo penal.

El planteo que se genera es que de los dos, el organismo de recaudación sólo podría aplicar las primeras (formales), aunque, según Sasovsky, "hay que medir el grado de razonabilidad, ya que no es lo mismo presentar una declaración jurada de algún impuesto que ir a comprar u$s1.000 y luego no poder justificarlo".

"La lógica dice que el fisco sólo podría aplicar las primeras", las de tipo formal, sostuvo el especialista, aunque aclaró que "la norma no fija especialmente nada sobre esto". Así, según el texto de la nueva resolución, podrían también aplicarse los castigos penales.

"Es acá donde se genera el mayor problema, ya que la AFIP no tiene facultades para imponer sanciones cambiarias", puntualizó Sasovsky.

Del mismo modo, otro especialista en impuestos, que también prefirió no revelar su identidad por miedo a represalias, indicó que "con independencia de que resulta un exceso más, ya que se supone que el que te tiene que imponer sanciones es el Banco Central, el fisco debería tipificar mejor la pretendida conducta sancionable".

"Además de mencionar la Ley 11.683, debió indicar a qué artículo se refiere al intentar aplicar una pena", sostuvo.

"Es principio irrefutable del derecho penal que para poder aplicarle una sanción a un individuo la acción punible tiene que estar perfectamente tipificada", concluyó el experto.

Mayores controles
La flamante resolución también aumentó los requisitos para aquellas operaciones que, según la normativa del Banco Central, requieran la validación del "Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias" de la AFIP.

En estos casos, el potencial adquirente no sólo deberá obtener en forma previa a la realización de la compra el resultado de la evaluación que realizará el fisco, sino que también podrá estar obligado a suministrar información relativa a la transacción, para lo que será necesario que aporte la documentación o datos adicionales que el organismo estime pertinentes.

La norma prevé que para efectuar la petisión, se deberá acceder al servicio denominado "Consulta de Operaciones Cambiarias" a través del sitio web del organismo de recaudación.

Para ello, el comprador deberá contar con la "Clave Fiscal" con nivel de seguridad 2, como mínimo y, en su caso, autorizar a los responsables que lo utilizarán mediante la herramienta informática denominada "Administrador de Relaciones".

Al respecto, Vidal Quera destacó que "en caso de disconformidad con la respuesta obtenida, el contribuyente/adquirente podrá presentar ante la dependencia de la AFIP en la que se encuentre inscripto una multinota exponiendo los motivos de su rechazo y aportando la prueba".

Y aclaró que "no se prevé el trámite que la misma debe tener pero, por principio general, carece de efectos suspensivos sobre el rechazo formulado. Es decir, seguirá su curso sin que esta persona pueda realizar la operación".

Otros aspectos contradictorios
Otros de los aspectos que resaltó Sasovsky fue el tema de la discriminación que incorpora la norma respecto de quienes no son contribuyentes.

En efecto, la resolución fija que, ante el incumplimiento, el adquirente podrá ser pasible de ser sancionado con la cancelación o suspensión de la inscripción.

En este sentido, el experto remarcó que "esto es injusto desde el punto de vista de que la norma no evalúa qué sucede con aquellos que no son contribuyentes y, por lo tanto, no están inscriptos ante el organismo de recaudación".

En tanto, también planteó otra duda: "¿Qué ocurre con quienes viajan al exterior en auto?".

Y esto es así debido a que la norma establece que para validar la compra de divisas, el adquirente debe poseer el pasaje o la orden de compra de la agencia de turismo.

De esta manera, se produce una nueva discriminación entre quienes adquieran pasajes o paquetes turísticos y quienes deseen hacer su viaje de placer con su vehículo.

La inversión de la carga de la prueba
El consultor tributario Juan Carlos García hizo referencia a otro inconveniente que trae la norma: la inversión de la carga de la prueba.

En este sentido, sostuvo que "el hecho de que las operaciones de compra de moneda extranjera pasen a necesitar de la confirmación del fisco es una medida que, en principio, no podría ser reprochada, si no fuera por el hecho de que pone en cabeza de los contribuyentes dicha obligación".

"En este punto no debe olvidarse que, como bien se menciona en los considerandos de la RG 3356, quien debe ejecutar las acciones de auditoría relacionadas con las citadas operaciones es la propia AFIP a través de sus áreas de control", señaló García.

Así, para el especialista, "una vez más vemos cómo se impone en una norma el entendimiento constantemente sostenido por las autoridades fiscales de que todos los contribuyentes son culpables hasta que demuestren lo contrario, provocando ello la inversión de la carga de la prueba, con el consiguiente perjuicio y costo administrativo que ello implica para los administrados".

"Sinceramente cuesta entender el poco valor que tiene el status de obligado, como así también su maltrato por parte de la actual administración tributaria", concluyó el experto.