La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial rechazó la pretensión tendiente a cancelar una deuda hipotecaria en dólares mediante el depósito en pesos, bajo la fundamentación que en virtud de las restricciones para la adquisición de moneda extranjera le era imposible a la deudora el cumplimiento de la obligación.
En el marco de la causa “Dorin Berta c/ Mergherian Santiago Raúl y otro s/ ejecución hipotecaria”, la parte demandada apeló la resolución de primera instancia que sostuvo que en el presente caso no resultaban aplicables las disposiciones contenidas en la normativa de emergencia, por lo que el capital adeudado debía cancelarse en la moneda convenida.
Cabe destacar que en demandado había depositado en una cuenta a nombre de autos y a la orden del magistrado de grado la suma de 50 mil pesos, afirmando que correspondía a lo adeudado en la causa, según liquidación provisoria que practicó, tomando la cotización del Banco de la Nación Argentina.
El recurrente se agravió porque pese a la imposibilidad material de conseguir dólares estadounidenses billetes en el mercado cambiario, se haya desestimado su planteo y decidido que la deuda sólo puede cancelarse en la especie de moneda convenida, apartándose de la legislación vigente en materia cambiaria.
Los magistrados de la Sala J explicaron que “al haberse establecido por sentencia firme y pasada en autoridad de cosa juzgada que la deuda por la cual prospera la ejecución debe ser satisfecha en la especie o calidad de moneda convenida, el argumento esgrimido por el deudor, relativo a la imposibilidad de cumplir su obligación de pago en virtud de las normas que restringen la adquisición de divisas extranjeras, deviene inatendible cuando no ha probado que haya verificado que se encontraba efectivamente imposibilitado de adquirir la divisa a la fecha en que debía cumplir con la obligación, acudiendo al régimen implementado a tal efecto”.
En tal sentido, los camaristas recordaron que “el artículo 377 del Código Procesal impone a los litigantes el deber de acreditar los hechos en que fundan su pretensión y, ciertamente, poca transcendencia ha dado el apelante a la falta de justificación de dicho extremo”.
La mencionada Sala especificó que “si bien es de público conocimiento que la alegada imposibilidad puede encontrar motivo en las diversas resoluciones dictadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos y del Banco Central de la República Argentina”, tal circunstancia no conduce por sí sola “a sostener que en el caso, el deudor se encontrara impedido de adquirir los dólares estadounidenses con que debe cancelar la obligación y concluir en que corresponde relevarlo de cumplir con lo determinado en la sentencia de autos”.
A ello, los camaristas añadieron que “de tener en cuenta la fecha en que se tornó exigible su obligación, aquella en que se dictara el pronunciamiento que estableció la especie de moneda en que debe cancelarse la deuda y la de la entrada en vigor de las disposiciones del B.C.R.A. y de la AFIP, que ni siquiera alegó como impeditivas de la compra de divisas”.
A su vez, los jueces ponderaron que en el expediente no fueron incorporados elementos que justificasen los dichos del recurrente y que acrediten el haber acudido al régimen implementado por las Resoluciones Generales N°3210 y N°3212 dictadas por la AFIP, para verificar si efectivamente se hallaba sin posibilidad de adquirir la divisa.
Por otro lado, los camaristas destacaron que “no se ha alegado como argumentación defensiva el caso fortuito o la fuerza mayor, y que no ha acreditado el deudor el haber verificado la imposibilidad de adquirir la especie de moneda convenida, no puede soslayarse que tampoco ha justificado el demandado no tener a su alcance los medios para efectuar las operaciones financieras pertinentes, a fin de hacerse de los dólares estadounidenses”.
En el fallo del 14 de noviembre pasado, el tribunal concluyó que “las partes al contratar han contemplado el posible acaecimiento de las circunstancias argumentadas por el recurrente, esto es, la imposibilidad para la adquisición de la mentada divisa extranjera y, para ello, en el mutuo que celebraran ha previsto otros mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos”, confirmando de este modo la resolución apelada.
EA & A Estudio Aramburu & Asociados Tel / Fax: 1558171916 Email: glaramb63@gmail.com
martes, 25 de febrero de 2014
DESPIDO - IUS VARIANDI
A pesar de que el trabajador se desempeñó durante el primer tramo de la relación en horarios distintos, la Cámara Nacional del Trabajo juzgó que el cambio de horario dispuesto por el empleador constituyó un ejercicio abusivo del ius variandi, ya que en los últimos años cumplió una carga horaria inalterable, por lo que se debe entender que en función de esa última jornada tenía estructurada su vida familiar, social y laboral.
En los autos caratulados “Aldrey Juan Francisco c/ Radio y Televisión Argentina SE s/ despido”, la parte actora apeló la sentencia de grado que rechazó íntegramente la demanda.
Al pronunciarse de este modo, el magistrado evaluó el cambio de horario dispuesto por la empleadora y el tipo de actividad de que se trata, consistente en la programación de un canal de televisión, a los fines de juzgar la procedencia del despido que puso fin a la relación de trabajo.
La sentencia de grado ponderó que el actor había aceptado la exigencia horaria de la demandada al concursar para el cargo que se postuló, por lo que el tipo de actividad desarrollada por la principal formó convicción en él para concluir que la modificación del horario de trabajo no constituye, en la especie, uso abusivo del ius variandi.
Los jueces de la Sala IX sostuvieron que “si bien no es un hecho controvertido que el trabajador se desempeñó durante el primer tramo de la relación en horarios distintos, no se debe perder de vista que en los últimos años cumplió una carga horaria inalterable”, a raíz de lo cual “se debe entender que en función de esa última jornada tenía estructurada su vida familiar, social y laboral”.
Por otro lado, los camaristas sostuvieron que “la envergadura de la demandada impide aceptar que el actor fuera la única variable posible con la que aquella contó a los fines de dirigir y organizar el emprendimiento”, debido a que “resulta ciertamente improbable que las necesidades operativas de la programación del canal se agotara en la situación de un solo dependiente, lo que explica que la adecuación de los horarios, en función de esa diagramación, debió ser decidida no solamente en función del aquí actor”.
En la sentencia del 29 de noviembre del 2013, los magistrados destacaron que a pesar de que el mentado cambio fue anoticiado con debida antelación, ello sólo tuvo incidencia en la faz educativa del trabajador, mientras que soslaya la relación de familia y social, que es de presuponer que estuvo organizada desde hacía años debido al mantenimiento de la jornada que aquél venía cumpliendo durante los últimos tres años de la contratación, por lo que el intento de su modificación no debe ser analizada únicamente en virtud de la posibilidad de capacitación del apelante en otros turnos”.
En base a lo expuesto, la nombrada Sala determinó que en el marco del presente conflicto individual, la postura de la principal constituyó un ejercicio abusivo del ius variandi, es decir, “un exceso en las facultades que le otorga el artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo, lo cual echa por tierra la justificación del distracto decidido en su consecuencia y, asimismo, la de las suspensiones aplicadas oportunamente”, revocando de este modo lo resuelto en la instancia de grado.
Por último, en relación al daño moral reclamado por el actor, los jueces recordaron que “para que proceda una reparación por daño moral en el ámbito de las relaciones laborales es necesario que se acredite la incursión por parte de la empleadora, de conductas que constituyan un ilícito de tipo delictual o cuasidelictual”.
Tras entender que resulta necesario que “se encuentre demostrada la confluencia de circunstancias excepcionales que justifiquen el resarcimiento del daño más allá de la reparación tarifaria que prevé el artículo 245 de la LCT y que resulta -en principio- abarcativa de toda la universalidad de perjuicios sufridos por el trabajador como consecuencia del hecho del despido”, el tribunal juzgó que en el presente caso no se halla configurada la responsabilidad extracontractual de los demandados.
Al rechazar tal agravio, los magistrados aclararon que “las manifestaciones genéricas alegadas en el inicio no permiten inferir la existencia de tratos discriminatorios como allí se afirmó y por ello no es posible arribar a las conclusiones que indica el recurrente”.
En los autos caratulados “Aldrey Juan Francisco c/ Radio y Televisión Argentina SE s/ despido”, la parte actora apeló la sentencia de grado que rechazó íntegramente la demanda.
Al pronunciarse de este modo, el magistrado evaluó el cambio de horario dispuesto por la empleadora y el tipo de actividad de que se trata, consistente en la programación de un canal de televisión, a los fines de juzgar la procedencia del despido que puso fin a la relación de trabajo.
La sentencia de grado ponderó que el actor había aceptado la exigencia horaria de la demandada al concursar para el cargo que se postuló, por lo que el tipo de actividad desarrollada por la principal formó convicción en él para concluir que la modificación del horario de trabajo no constituye, en la especie, uso abusivo del ius variandi.
Los jueces de la Sala IX sostuvieron que “si bien no es un hecho controvertido que el trabajador se desempeñó durante el primer tramo de la relación en horarios distintos, no se debe perder de vista que en los últimos años cumplió una carga horaria inalterable”, a raíz de lo cual “se debe entender que en función de esa última jornada tenía estructurada su vida familiar, social y laboral”.
Por otro lado, los camaristas sostuvieron que “la envergadura de la demandada impide aceptar que el actor fuera la única variable posible con la que aquella contó a los fines de dirigir y organizar el emprendimiento”, debido a que “resulta ciertamente improbable que las necesidades operativas de la programación del canal se agotara en la situación de un solo dependiente, lo que explica que la adecuación de los horarios, en función de esa diagramación, debió ser decidida no solamente en función del aquí actor”.
En la sentencia del 29 de noviembre del 2013, los magistrados destacaron que a pesar de que el mentado cambio fue anoticiado con debida antelación, ello sólo tuvo incidencia en la faz educativa del trabajador, mientras que soslaya la relación de familia y social, que es de presuponer que estuvo organizada desde hacía años debido al mantenimiento de la jornada que aquél venía cumpliendo durante los últimos tres años de la contratación, por lo que el intento de su modificación no debe ser analizada únicamente en virtud de la posibilidad de capacitación del apelante en otros turnos”.
En base a lo expuesto, la nombrada Sala determinó que en el marco del presente conflicto individual, la postura de la principal constituyó un ejercicio abusivo del ius variandi, es decir, “un exceso en las facultades que le otorga el artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo, lo cual echa por tierra la justificación del distracto decidido en su consecuencia y, asimismo, la de las suspensiones aplicadas oportunamente”, revocando de este modo lo resuelto en la instancia de grado.
Por último, en relación al daño moral reclamado por el actor, los jueces recordaron que “para que proceda una reparación por daño moral en el ámbito de las relaciones laborales es necesario que se acredite la incursión por parte de la empleadora, de conductas que constituyan un ilícito de tipo delictual o cuasidelictual”.
Tras entender que resulta necesario que “se encuentre demostrada la confluencia de circunstancias excepcionales que justifiquen el resarcimiento del daño más allá de la reparación tarifaria que prevé el artículo 245 de la LCT y que resulta -en principio- abarcativa de toda la universalidad de perjuicios sufridos por el trabajador como consecuencia del hecho del despido”, el tribunal juzgó que en el presente caso no se halla configurada la responsabilidad extracontractual de los demandados.
Al rechazar tal agravio, los magistrados aclararon que “las manifestaciones genéricas alegadas en el inicio no permiten inferir la existencia de tratos discriminatorios como allí se afirmó y por ello no es posible arribar a las conclusiones que indica el recurrente”.
viernes, 14 de febrero de 2014
QUIEBRA - FALLO
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial destacó que no existe norma positiva que imponga al acreedor el agotamiento de la ejecución individual promovida sin éxito contra su deudor, como recaudo de habilitación de esta vía prevista en el artículo 83 de la Ley de Concursos y Quiebras.
En la causa "Oda Constructora SA s/ pedido de quiebra por (HormigonRapido SA)", la peticionante apeló la resolución del juez de primera instancia que desestimó oficiosamente el pedido de quiebra por considerarse perjudicado el trámite, al existir en pendencia y sin agotar la vía del cobro individual en las actuaciones caratuladas "Hormigón Rápido SA c/Oda Constructora SA s/ejecutivo".
Los jueces que integran la Sala F decidieron hacer lugar al recurso presentado, al rechazar que las contingencias procesales invocadas en la resolución recurrida puedan perjudicar la tramitación del pedido de quiebra.
En tal sentido, los camaristas explicaron que “el argumento de que no corresponde el ejercicio simultáneo de las vías individual y colectiva, no se compadece con la requisitoria normativa del art. 80 de la ley 24.522, que sólo exige la verificación sumaria de la existencia de un crédito”.
En la sentencia dictada el pasado 27 de diciembre, el tribunal sostuvo que de la propia compulsa de las constancias existentes en este expediente se sigue que existe un crédito líquido y que se predica impago a favor de la, lo que habilita el requerimiento de quiebra del deudor pues constituye una típica -aunque no excluyente forma de exteriorización del estado de insuficiencia patrimonial.
Por otro lado, los magistrados destacaron que “bien puede entenderse que la ocurrencia a esta vía ha importado el abandono de la vía individual por la colectiva descartándose de este modo el ensayo argumental relativo a la coexistencia de dos vías”.
Por último, la mencionada Sala concluyó que “no existe norma positiva que imponga al acreedor el agotamiento de la ejecución individual promovida sin éxito contra su deudor, como recaudo de habilitación de esta vía prevista en el artículo 83 de la Ley de Concursos y Quiebras”.
En la causa "Oda Constructora SA s/ pedido de quiebra por (HormigonRapido SA)", la peticionante apeló la resolución del juez de primera instancia que desestimó oficiosamente el pedido de quiebra por considerarse perjudicado el trámite, al existir en pendencia y sin agotar la vía del cobro individual en las actuaciones caratuladas "Hormigón Rápido SA c/Oda Constructora SA s/ejecutivo".
Los jueces que integran la Sala F decidieron hacer lugar al recurso presentado, al rechazar que las contingencias procesales invocadas en la resolución recurrida puedan perjudicar la tramitación del pedido de quiebra.
En tal sentido, los camaristas explicaron que “el argumento de que no corresponde el ejercicio simultáneo de las vías individual y colectiva, no se compadece con la requisitoria normativa del art. 80 de la ley 24.522, que sólo exige la verificación sumaria de la existencia de un crédito”.
En la sentencia dictada el pasado 27 de diciembre, el tribunal sostuvo que de la propia compulsa de las constancias existentes en este expediente se sigue que existe un crédito líquido y que se predica impago a favor de la, lo que habilita el requerimiento de quiebra del deudor pues constituye una típica -aunque no excluyente forma de exteriorización del estado de insuficiencia patrimonial.
Por otro lado, los magistrados destacaron que “bien puede entenderse que la ocurrencia a esta vía ha importado el abandono de la vía individual por la colectiva descartándose de este modo el ensayo argumental relativo a la coexistencia de dos vías”.
Por último, la mencionada Sala concluyó que “no existe norma positiva que imponga al acreedor el agotamiento de la ejecución individual promovida sin éxito contra su deudor, como recaudo de habilitación de esta vía prevista en el artículo 83 de la Ley de Concursos y Quiebras”.
DIVORCIO - FALLO
La Justicia cordobesa concedió el divorcio a un hombre porque consideró que su esposa había incurrido en injurias graves al hostilizar a las hijas que él tiene de un matrimonio anterior.
La resolución, conocida este jueves con reserva de identidad de los litigantes, fue adoptada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de 1º Nominación de Río Cuarto, ciudad ubicada a 216 kilómetros de la capital cordobesa.
El tribunal hizo lugar a la apelación planteada por el esposo contra la sentencia del Juzgado de 2º Nominación en lo Civil y Comercial de la misma ciudad, que había rechazado la demanda de divorcio vincular por injurias graves promovida por el hombre contra su cónyuge.
En primera instancia se consideró que el demandante no había logrado acreditar que, al sufrir serios problemas de salud de índole cardíaca, la mujer lo había abandonado y había incurrido en injurias graves, que son causal de divorcio, indicó Télam.
No obstante, los camaristas Rosana de Souza, Eduardo Cenzano y Daniel Mola esgrimieron que el juzgado "omitió ponderar otros hechos acreditados" que "revisten aptitud injuriante por haber agraviado los íntimos sentimientos del demandante".
De acuerdo con los vocales, "los tratamientos despectivos" de la mujer a las hijas de su marido y "las actitudes tendientes a impedirles el mutuo contacto, precisamente en la situación de vulnerabilidad en que se encontraba" hacían procedente el divorcio.
Los camaristas enfatizaron que en el caso, debido a las hostilidades de la mujer respecto de las hijas -mayores de edad- de su esposo, estaban configuradas las "injurias indirectas, que no van dirigidas contra el cónyuge, sino contra los miembros de su familia".
Los vocales dijeron que la mujer no explicó de forma "atendible" por qué cuando su esposo era trasladado desde Alta Gracia, donde estaba en la casa de unas de sus hijas, a Río Cuarto para su atención médica por problemas cardíacos, impidió que alguna de las hijas lo acompañara y sólo permitió que lo hiciera el esposo de una de ellas.
La Cámara, consignó Télam, halló "elementos suficientes" para concluir que la actitud de la mujer "es calificable de injuriosa respecto de su esposo, reflejada en el trato hostil que propinaba a las hijas, principalmente en circunstancias en que él pasaba por serios problemas de salud, que se agravaban en situaciones de nerviosismo y angustia que ella para nada evitó".
En el sistema argentino, si los cónyuges no se divorcian de común acuerdo existe la posibilidad de que alguno de ellos requiera la disolución del vínculo por la comisión de injurias graves por parte del otro, para lo cual debe probar que su pareja incumplió algunas de las obligaciones que conlleva el matrimonio.
La resolución, conocida este jueves con reserva de identidad de los litigantes, fue adoptada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de 1º Nominación de Río Cuarto, ciudad ubicada a 216 kilómetros de la capital cordobesa.
El tribunal hizo lugar a la apelación planteada por el esposo contra la sentencia del Juzgado de 2º Nominación en lo Civil y Comercial de la misma ciudad, que había rechazado la demanda de divorcio vincular por injurias graves promovida por el hombre contra su cónyuge.
En primera instancia se consideró que el demandante no había logrado acreditar que, al sufrir serios problemas de salud de índole cardíaca, la mujer lo había abandonado y había incurrido en injurias graves, que son causal de divorcio, indicó Télam.
No obstante, los camaristas Rosana de Souza, Eduardo Cenzano y Daniel Mola esgrimieron que el juzgado "omitió ponderar otros hechos acreditados" que "revisten aptitud injuriante por haber agraviado los íntimos sentimientos del demandante".
De acuerdo con los vocales, "los tratamientos despectivos" de la mujer a las hijas de su marido y "las actitudes tendientes a impedirles el mutuo contacto, precisamente en la situación de vulnerabilidad en que se encontraba" hacían procedente el divorcio.
Los camaristas enfatizaron que en el caso, debido a las hostilidades de la mujer respecto de las hijas -mayores de edad- de su esposo, estaban configuradas las "injurias indirectas, que no van dirigidas contra el cónyuge, sino contra los miembros de su familia".
Los vocales dijeron que la mujer no explicó de forma "atendible" por qué cuando su esposo era trasladado desde Alta Gracia, donde estaba en la casa de unas de sus hijas, a Río Cuarto para su atención médica por problemas cardíacos, impidió que alguna de las hijas lo acompañara y sólo permitió que lo hiciera el esposo de una de ellas.
La Cámara, consignó Télam, halló "elementos suficientes" para concluir que la actitud de la mujer "es calificable de injuriosa respecto de su esposo, reflejada en el trato hostil que propinaba a las hijas, principalmente en circunstancias en que él pasaba por serios problemas de salud, que se agravaban en situaciones de nerviosismo y angustia que ella para nada evitó".
En el sistema argentino, si los cónyuges no se divorcian de común acuerdo existe la posibilidad de que alguno de ellos requiera la disolución del vínculo por la comisión de injurias graves por parte del otro, para lo cual debe probar que su pareja incumplió algunas de las obligaciones que conlleva el matrimonio.
jueves, 6 de febrero de 2014
COMPRA EN REMATE
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial revocó la decisión de grado que había dispuesto que los impuestos, tasas y contribuciones que gravan el inmueble subastado deben ser atendidos por el comprador en caso de que los fondos obtenidos en el remate no alcancen para satisfacerlos.
En el marco de la causa "Cominco SA s/ quiebra s/ incidente de liquidación de bienes", la adquirente en subasta presentó recurso de apelación contra el pronunciamiento en el que el juez de grado decidió que los impuestos, tasas y contribuciones debían ser abonados por aquél en caso de que los fondos obtenidos en el remate del inmueble de la fallida no alcancen para satisfacerlos.
Los jueces de la Sala C señalaron en primer lugar, que de acuerdo a lo que surge de las actuaciones, no había quedado determinado en el auto de subasta, así como tampoco en los edictos, que las deudas por impuestos, tasas y contribuciones debían ser a cargo del comprador.
Los camaristas entendieron que “los impuestos, tasas y contribuciones que afectan la propiedad inmueble si bien constituyen cargas reales, no determinan la transmisión de la deuda al sucesor particular –adquirente en remate cuyos edictos no establecieron que esas deudas estarían a su cargo-, quien solo es responsable por ellos a partir de la adquisición de la posesión, salvo pacto en contrario”.
Sentado ello, el tribunal remarcó que en el caso bajo análisis, en los edictos no ha sido establecido que fuera el comprador quien debiera hacerse cargo de las deudas devengadas hasta la tradición del inmueble a subastar, ya que dichas cargas no fueron incluidas en las condiciones de venta.
En el fallo del 3 de diciembre de 2013, la mencionada Sala concluyó que “obrar de otro modo supondría una modificación sustancial de los presupuestos económicos tenidos en cuenta por el postor en la subasta, con la consiguiente afectación de sus derechos; e importaría además, una vulneración del principio de preclusión procesal”, sin perjuicio “de que los titulares de dichos créditos pretendan reclamar el saldo insoluto al anterior propietario, quien debe responder con todo su patrimonio, por lo que tratándose en el caso de una quiebra, corresponde proceder del modo adelantado tal como fue solicitado por el síndico”.
Al admitir el recurso presentado, los magistrados aclararon que “las deudas generadas con anterioridad a la fecha del decreto de quiebra debieron ser insinuadas en los términos del art. 32 LCQ; mientras que las posteriores hasta la fecha de entrega de la posesión al adquirente en subasta, son a cargo del concurso”.
En el marco de la causa "Cominco SA s/ quiebra s/ incidente de liquidación de bienes", la adquirente en subasta presentó recurso de apelación contra el pronunciamiento en el que el juez de grado decidió que los impuestos, tasas y contribuciones debían ser abonados por aquél en caso de que los fondos obtenidos en el remate del inmueble de la fallida no alcancen para satisfacerlos.
Los jueces de la Sala C señalaron en primer lugar, que de acuerdo a lo que surge de las actuaciones, no había quedado determinado en el auto de subasta, así como tampoco en los edictos, que las deudas por impuestos, tasas y contribuciones debían ser a cargo del comprador.
Los camaristas entendieron que “los impuestos, tasas y contribuciones que afectan la propiedad inmueble si bien constituyen cargas reales, no determinan la transmisión de la deuda al sucesor particular –adquirente en remate cuyos edictos no establecieron que esas deudas estarían a su cargo-, quien solo es responsable por ellos a partir de la adquisición de la posesión, salvo pacto en contrario”.
Sentado ello, el tribunal remarcó que en el caso bajo análisis, en los edictos no ha sido establecido que fuera el comprador quien debiera hacerse cargo de las deudas devengadas hasta la tradición del inmueble a subastar, ya que dichas cargas no fueron incluidas en las condiciones de venta.
En el fallo del 3 de diciembre de 2013, la mencionada Sala concluyó que “obrar de otro modo supondría una modificación sustancial de los presupuestos económicos tenidos en cuenta por el postor en la subasta, con la consiguiente afectación de sus derechos; e importaría además, una vulneración del principio de preclusión procesal”, sin perjuicio “de que los titulares de dichos créditos pretendan reclamar el saldo insoluto al anterior propietario, quien debe responder con todo su patrimonio, por lo que tratándose en el caso de una quiebra, corresponde proceder del modo adelantado tal como fue solicitado por el síndico”.
Al admitir el recurso presentado, los magistrados aclararon que “las deudas generadas con anterioridad a la fecha del decreto de quiebra debieron ser insinuadas en los términos del art. 32 LCQ; mientras que las posteriores hasta la fecha de entrega de la posesión al adquirente en subasta, son a cargo del concurso”.
miércoles, 5 de febrero de 2014
LEY DE ABASTECIMIENTO
La política de control de precios establecida por el Gobierno en los últimos tiempos hizo volver a escena, ante la posibilidad de que se produzcan faltantes de productos, a la Ley 20.680 de Abastecimiento. Y esto ha generado gran preocupación entre los empresarios.
Sucede que esta norma le otorgó al Poder Ejecutivo Nacional, o a quien éste designe, amplísimas facultades para regular cualquier aspecto de la vida económica del país.
Algunos especialistas consultados ponen en duda que dicha normativa -que le permite al Gobierno, frente a situaciones extremas, fijar precios mínimos y máximos- esté vigente, pese a que el Ejecutivo ya la aplicó en anteriores oportunidades.
En este contexto, el Jefe de Gabinete, Jorge Capitanich, consideró que -contrariamente- la misma "está en plena vigencia", aunque precisó que, en estos momentos, no cuentan con "información de que se haya producido desabastecimiento".
La Ley 20.680 también faculta al Poder Ejecutivo para obligar a las empresas a que continúen produciendo, así como también a restringir o prohibir las exportaciones de productos, modificar el régimen tributario, intervenir industrias hasta por el plazo de 2 años y aplicar un régimen expropiatorio sin limitaciones, entre otras medidas.
Además, habilita a los jueces a ordenar la detención de directores y gerentes para frenar la comisión del delito. En síntesis, se trata de un fuerte régimen represivo que incluye multas y prisión y resulta aplicable no sólo para garantizar el normal abastecimiento de bienes y servicios destinados al consumidor final, sino también de aquellos bienes que sirven de materia prima para la producción de otros o la prestación de determinados servicios.
Hace unos días, en un escenario marcado por la devaluación, la escasez de dólares, el alza de precios y el conflicto con el campo por la falta de liquidación de divisas, el diputado oficialista Héctor Recalde pidió volver a aplicar la mencionada ley. La incertidumbre acerca de la vigencia de las facultades delegadas por la norma es una cuestión que todavía no ha sido zanjada definitivamente.
Por ese motivo, fuentes oficialistas consultadas por este medio destacaron que es probable que el Congreso se avoque a debatir una norma que ratifique su plena vigencia. Mientras tanto, la discusión continúa.
Suspendida por la desregulación
La Ley de Abastecimiento fue suspendida mediante el decreto que dispuso la desregulación económica a principios de la década del 90.
Ese decreto es el 2284/91 yen su artículo 4 dispuso: "Suspender el ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley de Abastecimiento". Las mismas "sólo podrían ser reestablecidas si una ley del Congreso decretaba una emergencia en el abastecimiento, algo que nunca sucedió", destacó el abogado.
Entonces, una sanción con fundamento en la Ley de Abastecimiento sería nula por la falta de vigencia de esa ley.
Sin embargo, hay otra norma legal que juega en este tema. Se trata del decreto 722/99, a través del cual la saliente administración de Carlos Menem reestableció las facultades sancionatorias de la Ley 20.680 ante una huelga de camioneros.
Este otro decreto dispuso declarar el "estado de emergencia de abastecimiento a nivel general", y no contiene ninguna fecha de caducidad o condición suspensiva. Y si bien la suspensión dispuesta en 1991 preveía que sólo el Congreso de la Nación podía reestablecer las facultades, el decreto de 1999 es un DNU, que tiene la misma jerarquía normativa que una ley del parlamento.
Así las cosas, el procurador del Tesoro de la Nación emitió un dictamen en 2002 en el que consideró que las facultades previstas en la Ley de Abastecimiento, para obligar a una empresa a continuar con la producción o distribución de un producto, se encuentran suspendidas ya que la huelga que había justificado el reestablecimiento de las mismas en 1999 había finalizado.
En tanto, en la Justicia, se conocieron sentencias en ambos sentidos.
Prisión para los CEO
La ley habilita la aplicación de una serie de sanciones que van desde multas y clausura por tres meses para los comercios y empresas que no cumplan con un normal abastecimiento, hasta la prisión de directivos.
Sucede que la ley penal habilita a los jueces que investigan supuestas infracciones a aquella norma a ordenar la detención de directores, administradores o gerentes para frenar la comisión de delitos.
Abogados penalistas explicaron que varias de las transgresiones, como por ejemplo el desvío del abastecimiento o la negación de venta de insumos, son ilícitos "continuados", esto es que no se cometen en un único acto.
Y, por esa circunstancia, un magistrado podrá ordenar el arresto de un directivo de la compañía para impedir la continuidad del delito y trasladarlo a Tribunales con el fin de tomarle declaración indagatoria, una etapa esencial de la investigación judicial.
Se trata de una medida "excepcional" que habilita el propio Código Procesal, y que incluso puede ser dispuesta verbalmente por el juez a cargo del proceso. De modo que la detención es una decisión extrema que un magistrado deberá ponderar, aunque sólo en casos de "especial gravedad" para la seguridad y el orden económico nacional, como bien jurídico protegido por la ley.
En este sentido, vale recordar las penas que pueden imponerse:
- Multas de hasta 1 millón de pesos.
- Arresto de hasta 90 días.
- Clausuras del establecimiento.
- Decomiso de mercaderías.
- Inhabilitación especial de hasta 5 años para ejercer el comercio.
- Suspensión en el registro de proveedores del Estado.
Ratificación legal
Ricardo Muñoz de Toro, socio Muñoz de Toro Abogados, destacó que -según el inciso c) del artículo 2- "el Poder Ejecutivo sólo está autorizado a dictar normas que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción".
Y destacó que "esta simple autorización, no permite dictar otras normas que se encuentran contenidas en las restantes disposiciones de la Ley de Abastecimiento, que continúan suspendidas, tal como claramente lo constituiría la obligación de producir ciertos bienes, la fijación de precios máximos, la modificación del régimen tributario o la determinación de un margen de comercialización".
En este sentido, el artículo 4 del Decreto 2284/91 únicamente menciona la aplicabilidad de normas sobre el dictado de procedimientos, recursos y prescripción.
De allí que el Poder Ejecutivo, sin declaración de emergencia en el abastecimiento por parte del Congreso de la Nación, no puede incluir la posibilidad de fijar obligaciones que se encuentran suspendidas, ni imponer sanciones.
En tanto, según el abogado Luis Barry, socio del estudio Pérez Alatti, Grondona, Benites, Artsen y Martínez de Hoz (PAGBAM), "la declaración de emergencia de abastecimiento debe ser formulada por el Congreso de la Nación".
"La suspensión establecida por el decreto 2284/91 no ha sido dejada sin efecto, dado que aún el Congreso de la Nación no declaró la emergencia de abastecimiento. Su única disposición vigente es el artículo 2 inciso c de la Ley", agregó Barry.
En este punto, el experto remarcó que "tampoco están suspendidas las normas sobre procedimientos, recursos y prescripción relacionadas con el artículo 2 inciso c. De todos modos, este inciso c necesita ser reglamentado para tornarse operativo".
Finalmente, en coincidencia sobre el actual estado de suspensión de la Ley de Abastecimiento, Barry señaló que en el Congreso se presentó un proyecto de ley impulsado por el presidente de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados, el oficialista Héctor Recalde, que propone restablecer las mencionadas facultades otorgadas al Poder Ejecutivo en la Ley de Abastecimiento.
"El Congreso nunca declaró la emergencia de abastecimiento como para poder restablecer la aplicación de la Ley", resumió Barry.
El mencionado proyecto sólo tiene un artículo: "Derógase el decreto 2.284 de 1991 ratificado por la ley 24.307". Lo que plantea es que rija plenamente la Ley de Abastecimiento.
En tanto, para el especialista Martín Brindici esta indefinición hace que, tomando una actitud conservadora, sea recomendable analizar cualquier acción o decisión comercial que pretenda adoptarse a la luz de esta normativa y previendo su posible aplicación, más allá de la discusión sobre si está vigente o no.
“Para sanear la situación y si el Gobierno quisiera aplicar esta ley lo que debería es lograr en el Congreso la declaración de la emergencia y ahí podría, sin ninguna duda, aplicarla porque tendría vigencia”, concluyó el abogado.
Sucede que esta norma le otorgó al Poder Ejecutivo Nacional, o a quien éste designe, amplísimas facultades para regular cualquier aspecto de la vida económica del país.
Algunos especialistas consultados ponen en duda que dicha normativa -que le permite al Gobierno, frente a situaciones extremas, fijar precios mínimos y máximos- esté vigente, pese a que el Ejecutivo ya la aplicó en anteriores oportunidades.
En este contexto, el Jefe de Gabinete, Jorge Capitanich, consideró que -contrariamente- la misma "está en plena vigencia", aunque precisó que, en estos momentos, no cuentan con "información de que se haya producido desabastecimiento".
La Ley 20.680 también faculta al Poder Ejecutivo para obligar a las empresas a que continúen produciendo, así como también a restringir o prohibir las exportaciones de productos, modificar el régimen tributario, intervenir industrias hasta por el plazo de 2 años y aplicar un régimen expropiatorio sin limitaciones, entre otras medidas.
Además, habilita a los jueces a ordenar la detención de directores y gerentes para frenar la comisión del delito. En síntesis, se trata de un fuerte régimen represivo que incluye multas y prisión y resulta aplicable no sólo para garantizar el normal abastecimiento de bienes y servicios destinados al consumidor final, sino también de aquellos bienes que sirven de materia prima para la producción de otros o la prestación de determinados servicios.
Hace unos días, en un escenario marcado por la devaluación, la escasez de dólares, el alza de precios y el conflicto con el campo por la falta de liquidación de divisas, el diputado oficialista Héctor Recalde pidió volver a aplicar la mencionada ley. La incertidumbre acerca de la vigencia de las facultades delegadas por la norma es una cuestión que todavía no ha sido zanjada definitivamente.
Por ese motivo, fuentes oficialistas consultadas por este medio destacaron que es probable que el Congreso se avoque a debatir una norma que ratifique su plena vigencia. Mientras tanto, la discusión continúa.
Suspendida por la desregulación
La Ley de Abastecimiento fue suspendida mediante el decreto que dispuso la desregulación económica a principios de la década del 90.
Ese decreto es el 2284/91 yen su artículo 4 dispuso: "Suspender el ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley de Abastecimiento". Las mismas "sólo podrían ser reestablecidas si una ley del Congreso decretaba una emergencia en el abastecimiento, algo que nunca sucedió", destacó el abogado.
Entonces, una sanción con fundamento en la Ley de Abastecimiento sería nula por la falta de vigencia de esa ley.
Sin embargo, hay otra norma legal que juega en este tema. Se trata del decreto 722/99, a través del cual la saliente administración de Carlos Menem reestableció las facultades sancionatorias de la Ley 20.680 ante una huelga de camioneros.
Este otro decreto dispuso declarar el "estado de emergencia de abastecimiento a nivel general", y no contiene ninguna fecha de caducidad o condición suspensiva. Y si bien la suspensión dispuesta en 1991 preveía que sólo el Congreso de la Nación podía reestablecer las facultades, el decreto de 1999 es un DNU, que tiene la misma jerarquía normativa que una ley del parlamento.
Así las cosas, el procurador del Tesoro de la Nación emitió un dictamen en 2002 en el que consideró que las facultades previstas en la Ley de Abastecimiento, para obligar a una empresa a continuar con la producción o distribución de un producto, se encuentran suspendidas ya que la huelga que había justificado el reestablecimiento de las mismas en 1999 había finalizado.
En tanto, en la Justicia, se conocieron sentencias en ambos sentidos.
Prisión para los CEO
La ley habilita la aplicación de una serie de sanciones que van desde multas y clausura por tres meses para los comercios y empresas que no cumplan con un normal abastecimiento, hasta la prisión de directivos.
Sucede que la ley penal habilita a los jueces que investigan supuestas infracciones a aquella norma a ordenar la detención de directores, administradores o gerentes para frenar la comisión de delitos.
Abogados penalistas explicaron que varias de las transgresiones, como por ejemplo el desvío del abastecimiento o la negación de venta de insumos, son ilícitos "continuados", esto es que no se cometen en un único acto.
Y, por esa circunstancia, un magistrado podrá ordenar el arresto de un directivo de la compañía para impedir la continuidad del delito y trasladarlo a Tribunales con el fin de tomarle declaración indagatoria, una etapa esencial de la investigación judicial.
Se trata de una medida "excepcional" que habilita el propio Código Procesal, y que incluso puede ser dispuesta verbalmente por el juez a cargo del proceso. De modo que la detención es una decisión extrema que un magistrado deberá ponderar, aunque sólo en casos de "especial gravedad" para la seguridad y el orden económico nacional, como bien jurídico protegido por la ley.
En este sentido, vale recordar las penas que pueden imponerse:
- Multas de hasta 1 millón de pesos.
- Arresto de hasta 90 días.
- Clausuras del establecimiento.
- Decomiso de mercaderías.
- Inhabilitación especial de hasta 5 años para ejercer el comercio.
- Suspensión en el registro de proveedores del Estado.
Ratificación legal
Ricardo Muñoz de Toro, socio Muñoz de Toro Abogados, destacó que -según el inciso c) del artículo 2- "el Poder Ejecutivo sólo está autorizado a dictar normas que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción".
Y destacó que "esta simple autorización, no permite dictar otras normas que se encuentran contenidas en las restantes disposiciones de la Ley de Abastecimiento, que continúan suspendidas, tal como claramente lo constituiría la obligación de producir ciertos bienes, la fijación de precios máximos, la modificación del régimen tributario o la determinación de un margen de comercialización".
En este sentido, el artículo 4 del Decreto 2284/91 únicamente menciona la aplicabilidad de normas sobre el dictado de procedimientos, recursos y prescripción.
De allí que el Poder Ejecutivo, sin declaración de emergencia en el abastecimiento por parte del Congreso de la Nación, no puede incluir la posibilidad de fijar obligaciones que se encuentran suspendidas, ni imponer sanciones.
En tanto, según el abogado Luis Barry, socio del estudio Pérez Alatti, Grondona, Benites, Artsen y Martínez de Hoz (PAGBAM), "la declaración de emergencia de abastecimiento debe ser formulada por el Congreso de la Nación".
"La suspensión establecida por el decreto 2284/91 no ha sido dejada sin efecto, dado que aún el Congreso de la Nación no declaró la emergencia de abastecimiento. Su única disposición vigente es el artículo 2 inciso c de la Ley", agregó Barry.
En este punto, el experto remarcó que "tampoco están suspendidas las normas sobre procedimientos, recursos y prescripción relacionadas con el artículo 2 inciso c. De todos modos, este inciso c necesita ser reglamentado para tornarse operativo".
Finalmente, en coincidencia sobre el actual estado de suspensión de la Ley de Abastecimiento, Barry señaló que en el Congreso se presentó un proyecto de ley impulsado por el presidente de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados, el oficialista Héctor Recalde, que propone restablecer las mencionadas facultades otorgadas al Poder Ejecutivo en la Ley de Abastecimiento.
"El Congreso nunca declaró la emergencia de abastecimiento como para poder restablecer la aplicación de la Ley", resumió Barry.
El mencionado proyecto sólo tiene un artículo: "Derógase el decreto 2.284 de 1991 ratificado por la ley 24.307". Lo que plantea es que rija plenamente la Ley de Abastecimiento.
En tanto, para el especialista Martín Brindici esta indefinición hace que, tomando una actitud conservadora, sea recomendable analizar cualquier acción o decisión comercial que pretenda adoptarse a la luz de esta normativa y previendo su posible aplicación, más allá de la discusión sobre si está vigente o no.
“Para sanear la situación y si el Gobierno quisiera aplicar esta ley lo que debería es lograr en el Congreso la declaración de la emergencia y ahí podría, sin ninguna duda, aplicarla porque tendría vigencia”, concluyó el abogado.
FALLO CANCELACION CUIT
En lo que constituye un nuevo freno al accionar de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), la Cámara Federal de Córdoba ordenó al organismo que conduce Ricardo Echegaray a que habilite la constancia de inscripción de la CUIT de una contribuyente en la web del ente recaudador.
El fallo, dado a conocer por el sitio Diario Judicial, resaltó que la marca en el padrón del contribuyente que "implicaba la imposibilidad de obtener la constancia de inscripción", configuraba “una vía de hecho administrativa expresamente prohibida”.
Puntualmente, los jueces Ignacio María Vélez Funes, Carlos Julio Lascano y José Vicente Muscará, rechazaron el recurso interpuesto por el organismo recaudador que entendió que la sentencia confundía “la inactivación o cancelación de la CUIT del contribuyente, con la imposibilidad de obtener la constancia de inscripción en la página web de AFIP”.
La demandada, entre otras cosas, se quejó de que la presentación del amparo fue extemporánea la ya que la marca en el padrón de la contribuyente fue efectuada un año y medio antes de la presentación en sede judicial.
Al respecto, los magistrados consideraron que los efectos producidos por la inhabilitación practicada para obtener la constancia de CUIT, “se producen de forma continuada. Esto significa que, si bien el perjuicio que le acarrea a la amparista el bloqueo de la constancia de CUIT se inicia el día 13 de diciembre de 2011, el mismo subsiste en el tiempo y se mantiene hasta el momento de accionar”.
Asimismo, el Tribunal también rechazó el planteo del ente recaudador, referido a que su actuación no fue arbitraria ni manifiestamente ilegal, ya que la Comunicación Interna que dispone que los contribuyentes que se encuentren en estado de incumplimiento a los requerimientos solicitados por ese organismo, “deberán ser caracterizados en el ABM del padrón con la marca de ‘No respondió al requerimiento’” era ajustado a derecho.
Sobre ese punto, la AFIP justificó que “gran cantidad de los trámites a efectuar ante el ente recaudador son realizados por medio del sistema informático, y de esta manera los contribuyentes se someten generalmente de forma voluntaria en respuesta a los requerimientos que sobre ellos pesan”.
Sin embargo, los jueces opinaron que ese accionar configuraba “una vía de hecho administrativa expresamente prohibida”. Caracterizadas como “operaciones materiales de la Administración que restringen o afectan derechos individuales, sin apoyarse en una norma habilitante y en un acto administrativo que le otorgue sustento”.
Finalmente, la Cámara Federal remitió a lo decidido en el incidente de medida cautelar solicitado en la misma causa, en cuanto “las consecuencias ocasionadas a la actora por la inhabilitación de la constancia de CUIT se producían de forma permanente, afectándose sus derechos de acceso al trabajo y de ejercer industria lícita”.
El Tribunal concluyó que todas esas circunstancias “han quedado plenamente corroboradas con las constancias valoradas aquí para resolver el fondo del asunto”.
Un procedimiento que se maneja "en secreto"
La AFIP dio a conocer a través de una norma interna, el procedimiento que siguen los agentes fiscales a la hora de rehabilitar la CUIT de las empresas que fueron suspendidas por el fisco nacional.
Puntualmente, la nota 4238/2013 fija las pautas a seguir de acuerdo con el solicitante de la rehabilitación de la clave.
En primer término, refiere a los contribuyentes que, a fin de recuperarla, manifiesten a través de una multinota su voluntad de adherirse al blanqueo que rige hasta fines de marzo. De este modo, regularizarían las obligaciones que dieron origen a la suspensión.
Para este tipo de responsables, la AFIP le indica a sus agentes que le habiliten provisoriamente la mencionada clave por 10 días.
"Vencido dicho plazo, se corroborará el acogimiento al blanqueo manteniéndose activa la CUIT en aquellos casos en los cuales el mismo se ha producido", puntualiza la nota.
"Por el contrario, si vencido el plazo acordado no se ha cumplido con lo indicado en la multinota, la CUIT deberá inhabilitarse nuevamente", advierte el fisco nacional.
Por último, fija pautas respecto de los contribuyentes que soliciten por multinota la rehabilitación para presentar, y en su caso, cancelar las deudas manifestadas en las declaraciones juradas objeto de la inactivación.
Al igual que en la situación antes descripta, se les habilitará provisoriamente la clave por 10 días. "Vencido dicho plazo se procederá a verificar en los sistemas informáticos si se efectuaron las presentaciones y los pagos correspondientes manteniéndose activa la CUIT en aquellos casos en los cuales se ha cumplido con tales obligaciones", explica la AFIP.
El fallo, dado a conocer por el sitio Diario Judicial, resaltó que la marca en el padrón del contribuyente que "implicaba la imposibilidad de obtener la constancia de inscripción", configuraba “una vía de hecho administrativa expresamente prohibida”.
Puntualmente, los jueces Ignacio María Vélez Funes, Carlos Julio Lascano y José Vicente Muscará, rechazaron el recurso interpuesto por el organismo recaudador que entendió que la sentencia confundía “la inactivación o cancelación de la CUIT del contribuyente, con la imposibilidad de obtener la constancia de inscripción en la página web de AFIP”.
La demandada, entre otras cosas, se quejó de que la presentación del amparo fue extemporánea la ya que la marca en el padrón de la contribuyente fue efectuada un año y medio antes de la presentación en sede judicial.
Al respecto, los magistrados consideraron que los efectos producidos por la inhabilitación practicada para obtener la constancia de CUIT, “se producen de forma continuada. Esto significa que, si bien el perjuicio que le acarrea a la amparista el bloqueo de la constancia de CUIT se inicia el día 13 de diciembre de 2011, el mismo subsiste en el tiempo y se mantiene hasta el momento de accionar”.
Asimismo, el Tribunal también rechazó el planteo del ente recaudador, referido a que su actuación no fue arbitraria ni manifiestamente ilegal, ya que la Comunicación Interna que dispone que los contribuyentes que se encuentren en estado de incumplimiento a los requerimientos solicitados por ese organismo, “deberán ser caracterizados en el ABM del padrón con la marca de ‘No respondió al requerimiento’” era ajustado a derecho.
Sobre ese punto, la AFIP justificó que “gran cantidad de los trámites a efectuar ante el ente recaudador son realizados por medio del sistema informático, y de esta manera los contribuyentes se someten generalmente de forma voluntaria en respuesta a los requerimientos que sobre ellos pesan”.
Sin embargo, los jueces opinaron que ese accionar configuraba “una vía de hecho administrativa expresamente prohibida”. Caracterizadas como “operaciones materiales de la Administración que restringen o afectan derechos individuales, sin apoyarse en una norma habilitante y en un acto administrativo que le otorgue sustento”.
Finalmente, la Cámara Federal remitió a lo decidido en el incidente de medida cautelar solicitado en la misma causa, en cuanto “las consecuencias ocasionadas a la actora por la inhabilitación de la constancia de CUIT se producían de forma permanente, afectándose sus derechos de acceso al trabajo y de ejercer industria lícita”.
El Tribunal concluyó que todas esas circunstancias “han quedado plenamente corroboradas con las constancias valoradas aquí para resolver el fondo del asunto”.
Un procedimiento que se maneja "en secreto"
La AFIP dio a conocer a través de una norma interna, el procedimiento que siguen los agentes fiscales a la hora de rehabilitar la CUIT de las empresas que fueron suspendidas por el fisco nacional.
Puntualmente, la nota 4238/2013 fija las pautas a seguir de acuerdo con el solicitante de la rehabilitación de la clave.
En primer término, refiere a los contribuyentes que, a fin de recuperarla, manifiesten a través de una multinota su voluntad de adherirse al blanqueo que rige hasta fines de marzo. De este modo, regularizarían las obligaciones que dieron origen a la suspensión.
Para este tipo de responsables, la AFIP le indica a sus agentes que le habiliten provisoriamente la mencionada clave por 10 días.
"Vencido dicho plazo, se corroborará el acogimiento al blanqueo manteniéndose activa la CUIT en aquellos casos en los cuales el mismo se ha producido", puntualiza la nota.
"Por el contrario, si vencido el plazo acordado no se ha cumplido con lo indicado en la multinota, la CUIT deberá inhabilitarse nuevamente", advierte el fisco nacional.
Por último, fija pautas respecto de los contribuyentes que soliciten por multinota la rehabilitación para presentar, y en su caso, cancelar las deudas manifestadas en las declaraciones juradas objeto de la inactivación.
Al igual que en la situación antes descripta, se les habilitará provisoriamente la clave por 10 días. "Vencido dicho plazo se procederá a verificar en los sistemas informáticos si se efectuaron las presentaciones y los pagos correspondientes manteniéndose activa la CUIT en aquellos casos en los cuales se ha cumplido con tales obligaciones", explica la AFIP.
lunes, 3 de febrero de 2014
AFIP - IMPUESTOS NUEVOS FALLOS
Como todos los años, miles de causas que tienen como eje central a los reclamos por impuestos se inician en los distintos juzgados del país.
Así, las salas del Tribunal Fiscal de la Nación (TFN), la de las Cámaras en lo Contencioso Administrativo y la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) tuvieron en sus manos el poder de convertir simples fallos en los más importantes de 2013.
Cuestiones como el pago del Impuesto a las Ganancias sobre algunos rubros indemnizatorios o la posibilidad de aplicar el ajuste por inflación a la hora de confeccionar las declaraciones juradas de este gravamen y las siempre conflictivas retenciones o percepciones de Ingresos Brutos fueron algunos de los temas que sobresalieron.
En este escenario, los especialistas consultados por iProfesional dieron cuenta de diez sentencias que -según su criterio- marcan la agenda de 2014 a la hora de hacer frente a las obligaciones tributarias.
1. Las indemnizaciones por despido no pagan Ganancias
En estos últimos años, se consolidó la tendencia en los tribunales de considerar que toda suma abonada como consecuencia de un despido no debe ser objeto de Ganancias.
En este sentido, Jorge Lapenta, socio de la división Impuestos de EY, eligió a la causa "Quaranta Duffy" como una de las más importantes del 2013 que permiten ilustrar esta situación.
En la sentencia, la Corte convalidó el criterio de la Cámara. En esa etapa procesal, la Justicia se había pronunciado por la no gravabilidad de un "plus" adicional al despido que el contribuyente (un ejecutivo con funciones jerárquicas) había percibido tras su desvinculación laboral.
"Los argumentos que se habían invocado tienen plena sintonía con los propios que empleó la Corte en causas anteriores ("De Lorenzo" y "Cuevas"), por lo que es hora de que las autoridades fiscales terminen de alinear definitivamente su posición respecto de este tema", destacó el experto.
2. La Corte avaló la aplicación del ajuste por inflación
Adoptando el criterio de las sentencias "Candy" y "Swanco", el máximo tribunal permitió -una vez más- la aplicación del ajuste por inflación para evitar así la "no confiscatoriedad" del gravamen.
Iván Sasovsky, titular de Sasovsky & Asociados, recordó que en la causa "Banco Francés" la Corte tuvo en cuenta como factor determinante la pericia contable desarrollada durante el proceso, ya que fue ésta la que determinó la existencia de la confiscatoriedad.
"Adopta nuevamente su postura imperativa asumida en la causa Banco Bradesco Argentina SA respecto de las facultades de fiscalización y control en instancias administrativas, por parte del fisco, frente a un inminente pedido de repetición por parte del contribuyente en virtud de lo previsto en la Ley de Procedimientos Administrativos", remarcó el experto.
3. Freno a las retenciones y percepciones de Ingresos Brutos
Resulta recurrente que las provincias incluyan, sin ningún tipo de procedimiento previo, a supuestos contribuyentes en padrones de retenciones o percepciones sobre acreditaciones bancarias por supuestas obligaciones en Ingresos Brutos.
Para graficar este caso, Esteban Aguirre Saravia, socio del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt, destacó la causa "Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico SA", donde la Corte Suprema hizo lugar a una medida cautelar con el objeto de que la Dirección General de Rentas de Misiones se abstenga de ordenar y efectuar percepciones y retenciones sobre acreditaciones bancarias.
"Este precedente resulta relevante toda vez que se asignó un coto a las medidas de hecho dispuestas por los fiscos locales que, sin fundamento legal, perjudican la situación financiera de los contribuyentes y pretenden prescindir de la obligación de iniciar un procedimiento determinativo a los fines que los administrados presenten pruebas y recursos, entre otros", resaltó el especialista.
4. Límite a las deducciones en Ganancias
Sergio Toledo, Gerente del Departamento de Impuestos de S&A, señaló como clave un fallo en el que la Corte declaró inadmisible el planteo de Carlos Pedro Tadeo Blaquier. En razón del mismo, el tribunal dejó firme la sentencia de la Cámara en lo Contencioso Administrativo que convalidó la posición del fisco de no admitir la deducción del pago de Bienes Personales en la determinación de Ganancias del accionista.
"Recordamos que los gastos deducibles en Ganancias son aquellos que, admitidos por la Ley, se vinculan con rentas gravadas. En la causa, Blaquier computó el importe pagado por Bienes Personales sobre tenencias accionarias", explicó el experto.
Y agregó: "Para ello, consideró que los dividendos generados por tales tenencias, si bien son ingresos 'no computables', tienen el carácter de gravados, ya que tampoco están taxativamente exentos. Dicho criterio no fue compartido por la AFIP".
Si bien el TFN avaló la postura del contribuyente, la Cámara considero que no resultaba procedente la deducción ya que el artículo 46 de la Ley del gravamen excluye a los dividendos generados por acciones. De esta manera, si se excluye el ingreso, también se debe seguir ese criterio respecto del gasto.
5. La Corte "liberó" del pago de Ganancias a la compra de empresas
La adquisición de una compañía por parte de otra, generaba muchos inconvenientes a la hora de determinar si la operación estaba alcanzada por Ganancias.
Por este motivo, Juan Pablo Scalone, socio del estudio Enrique Scalone& Asociados, destacó la importancia de la causa "International Engines South America SA", donde el máximo tribunal se encargó de establecer la no gravabilidad de dichas transacciones.
Al respecto, el experto selaló que "se pone fin a la discusión considerándose que una fusión por absorción es susceptible de ser enmarcada dentro de una reorganización de un conjunto económico, ante lo cual no resulta exigible el requisito de desarrollo de actividades iguales o vinculadas a las que se reordenan durante los doce meses anteriores a la fecha de la referida reorganización".
6. ¿Fuente argentina o extranjera?
A la hora de definir qué personas deben tributar Ganancias, definir si la fuente generadora de renta es argentina o extranjera se presentan muchos inconvenientes.
Desde el estudio Aguirre Saravia & Gebhardt, recordaron que la Cámara de Apelaciones -en la causa "Cabrol, Oscar Armando c/DGI"- rechazó la pretensión fiscal respecto del pago de una comisión por parte del contribuyente local a una empresa paraguaya, que realizaba gestiones de representación fuera de la Argentina del sujeto residente.
"El tribunal concluyó que los servicios de representación eran realizados únicamente en el exterior, por lo que la renta era de fuente extranjera. En consecuencia, no correspondía efectuar una retención en concepto de Ganancias por los pagos efectuados", sostuvo.
Aguirre Saravia indicó que "en el expediente se había controvertido el carácter de la renta (si era de fuente argentina o extranjera) de una empresa paraguaya que hacía la representación de una firma local en otro país".
"En consecuencia, el fallo esclarece la calificación del carácter de renta de fuente extranjera de los servicios prestados en (y desde) el exterior", concluyó.
7. Un precedente importante en "salidas no documentadas"
El instituto de "salidas no documentadas" de la Ley de Ganancias fue creado para garantizar que aquellos que realicen un pago a un contribuyente que "no tiene todos los papeles al día" abonen el gravamen, ante la probabilidad de que ello no suceda.
En este contexto, muchas veces es discutible la posición que el organismo de recaudación adopta en beneficio de las arcas fiscales.
Para graficar esta situación, Scalone rescató el fallo "Bolland & Cía. SA", donde "la Corte sentó el criterio de que, aunque haya determinados aspectos de una operación que pueden ser cuestionados, no resulta procedente el Impuesto a las Ganancias (salidas no documentadas) si se ha identificado a los beneficiarios de los pagos".
8. Ganancias: comisiones con "polémicas"
La sentencia "Hidroeléctrica el Chocón" avivó el debate luego de ser emitida. Al menos así lo afirmó Lapenta, al destacar que "la conclusión de la Corte en esta causa es verdaderamente polémica".
La misma se desarrolló en torno a unas comisiones abonadas a empresas del exterior por gestiones de intermediación para la obtención de financiamiento bancario para una compañía local.
"Al no calificar como asesoramiento técnico, el hecho de que tales servicios hayan sido desarrollados en el exterior inhabilitaba la posibilidad de entender que los pagos efectuados desde el país debían llevar la retención de Ganancias prevista para beneficiarios fuera de la Argentina", indicó Lapenta.
Y resaltó: "Sin embargo, la Corte opinó lo contrario, haciendo hincapié en que la norma general de definición de fuente argentina contiene expresa referencia a la 'colocación' de bienes en el país".
9. Punto final a los abusos de las presunciones
Las presunciones fueron siempre un verdadero punto de conflicto entre los contribuyentes y la AFIP. Por este motivo, Sasovsky destacó como clave la causa "Ulloa".
El especialista indicó que "en el caso particular, el fisco no hizo otra cosa que basarse en datos y documentación real pero que no resultaban representativas y suficientemente sustentables, como disparador del instituto de la presunción, reforzando la tesis residual de su utilización".
"La sentencia es más que elocuente y no hace otra cosa más que confirmar una cuestión básica, que radica en fortalecer la tesis de la utilización efectiva de los derechos y obligaciones que posee el contribuyente como mecanismo de amortiguación del avasallamiento fiscal", aclaró Sasovsky.
Y concluyó: "No se debe perder de vista que las presunciones son instrumentos a partir de los cuales, basándose exclusivamente en hechos reales, se puede reconstruir el status y el quantum de la obligación de un contribuyente a un determinado momento".
10. Ganancias: la retención sobre dividendos
La Ley de Ganancias prevé retener el 35% sobre aquella porción de dividendos que exceda las rentas impositivas acumuladas del ejercicio anterior.
Lapenta explicó que "se trata de la figura usualmente denominada como 'impuesto de igualación' y que, desde su misma instauración, se han puesto en evidencia las imperfecciones con las cuales la misma fue concebida".
En la causa "White Martins Cilindros Ltda. Sucursal Argentina", el contribuyente había efectuado pagos anticipados de dividendos y la redacción de la disposición aplicable (artículo 69 bis de la norma) llevó al fisco a reclamar la retención presuntamente omitida, por inexistencia de "utilidades impositivas acumuladas", en el ejercicio anterior al de los pagos.
"La Corte, con buen criterio, falló en contra de la AFIP reforzando la idea de que lo que esta figura pretende es evitar que se distribuyan utilidades libres de impuesto a los accionistas, cuando las mismas no han estado alcanzadas con el tributo en cabeza de la sociedad pagadora", resaltó el experto.
Bonus track
Además de los mencionados fallos, los especialistas consultados por este medio también remarcaron otros que consideraron importantes.
Tal es el caso de la sentencia "Iogha, José H. y Otros", que fue destacada por Aguirre Saravia ya que la Cámara en lo Contencioso de Mar del Plata declaró inconstitucional los requisitos fijados para ser excluidos del régimen de retención y percepción del Ingresos Brutos en Buenos Aires.
En tanto, Sasovksy consideró como relevante la causa "Dantur SRL", que hace referencia al instituto presuntivo del "Incremento Patrimonial no justificado" y advierte sobre el peligro de la arbitrariedad del accionar del fisco en su instrumentación y en la utilización de presunciones para reconstruir los hechos imponibles.
Así, las salas del Tribunal Fiscal de la Nación (TFN), la de las Cámaras en lo Contencioso Administrativo y la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) tuvieron en sus manos el poder de convertir simples fallos en los más importantes de 2013.
Cuestiones como el pago del Impuesto a las Ganancias sobre algunos rubros indemnizatorios o la posibilidad de aplicar el ajuste por inflación a la hora de confeccionar las declaraciones juradas de este gravamen y las siempre conflictivas retenciones o percepciones de Ingresos Brutos fueron algunos de los temas que sobresalieron.
En este escenario, los especialistas consultados por iProfesional dieron cuenta de diez sentencias que -según su criterio- marcan la agenda de 2014 a la hora de hacer frente a las obligaciones tributarias.
1. Las indemnizaciones por despido no pagan Ganancias
En estos últimos años, se consolidó la tendencia en los tribunales de considerar que toda suma abonada como consecuencia de un despido no debe ser objeto de Ganancias.
En este sentido, Jorge Lapenta, socio de la división Impuestos de EY, eligió a la causa "Quaranta Duffy" como una de las más importantes del 2013 que permiten ilustrar esta situación.
En la sentencia, la Corte convalidó el criterio de la Cámara. En esa etapa procesal, la Justicia se había pronunciado por la no gravabilidad de un "plus" adicional al despido que el contribuyente (un ejecutivo con funciones jerárquicas) había percibido tras su desvinculación laboral.
"Los argumentos que se habían invocado tienen plena sintonía con los propios que empleó la Corte en causas anteriores ("De Lorenzo" y "Cuevas"), por lo que es hora de que las autoridades fiscales terminen de alinear definitivamente su posición respecto de este tema", destacó el experto.
2. La Corte avaló la aplicación del ajuste por inflación
Adoptando el criterio de las sentencias "Candy" y "Swanco", el máximo tribunal permitió -una vez más- la aplicación del ajuste por inflación para evitar así la "no confiscatoriedad" del gravamen.
Iván Sasovsky, titular de Sasovsky & Asociados, recordó que en la causa "Banco Francés" la Corte tuvo en cuenta como factor determinante la pericia contable desarrollada durante el proceso, ya que fue ésta la que determinó la existencia de la confiscatoriedad.
"Adopta nuevamente su postura imperativa asumida en la causa Banco Bradesco Argentina SA respecto de las facultades de fiscalización y control en instancias administrativas, por parte del fisco, frente a un inminente pedido de repetición por parte del contribuyente en virtud de lo previsto en la Ley de Procedimientos Administrativos", remarcó el experto.
3. Freno a las retenciones y percepciones de Ingresos Brutos
Resulta recurrente que las provincias incluyan, sin ningún tipo de procedimiento previo, a supuestos contribuyentes en padrones de retenciones o percepciones sobre acreditaciones bancarias por supuestas obligaciones en Ingresos Brutos.
Para graficar este caso, Esteban Aguirre Saravia, socio del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt, destacó la causa "Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico SA", donde la Corte Suprema hizo lugar a una medida cautelar con el objeto de que la Dirección General de Rentas de Misiones se abstenga de ordenar y efectuar percepciones y retenciones sobre acreditaciones bancarias.
"Este precedente resulta relevante toda vez que se asignó un coto a las medidas de hecho dispuestas por los fiscos locales que, sin fundamento legal, perjudican la situación financiera de los contribuyentes y pretenden prescindir de la obligación de iniciar un procedimiento determinativo a los fines que los administrados presenten pruebas y recursos, entre otros", resaltó el especialista.
4. Límite a las deducciones en Ganancias
Sergio Toledo, Gerente del Departamento de Impuestos de S&A, señaló como clave un fallo en el que la Corte declaró inadmisible el planteo de Carlos Pedro Tadeo Blaquier. En razón del mismo, el tribunal dejó firme la sentencia de la Cámara en lo Contencioso Administrativo que convalidó la posición del fisco de no admitir la deducción del pago de Bienes Personales en la determinación de Ganancias del accionista.
"Recordamos que los gastos deducibles en Ganancias son aquellos que, admitidos por la Ley, se vinculan con rentas gravadas. En la causa, Blaquier computó el importe pagado por Bienes Personales sobre tenencias accionarias", explicó el experto.
Y agregó: "Para ello, consideró que los dividendos generados por tales tenencias, si bien son ingresos 'no computables', tienen el carácter de gravados, ya que tampoco están taxativamente exentos. Dicho criterio no fue compartido por la AFIP".
Si bien el TFN avaló la postura del contribuyente, la Cámara considero que no resultaba procedente la deducción ya que el artículo 46 de la Ley del gravamen excluye a los dividendos generados por acciones. De esta manera, si se excluye el ingreso, también se debe seguir ese criterio respecto del gasto.
5. La Corte "liberó" del pago de Ganancias a la compra de empresas
La adquisición de una compañía por parte de otra, generaba muchos inconvenientes a la hora de determinar si la operación estaba alcanzada por Ganancias.
Por este motivo, Juan Pablo Scalone, socio del estudio Enrique Scalone& Asociados, destacó la importancia de la causa "International Engines South America SA", donde el máximo tribunal se encargó de establecer la no gravabilidad de dichas transacciones.
Al respecto, el experto selaló que "se pone fin a la discusión considerándose que una fusión por absorción es susceptible de ser enmarcada dentro de una reorganización de un conjunto económico, ante lo cual no resulta exigible el requisito de desarrollo de actividades iguales o vinculadas a las que se reordenan durante los doce meses anteriores a la fecha de la referida reorganización".
6. ¿Fuente argentina o extranjera?
A la hora de definir qué personas deben tributar Ganancias, definir si la fuente generadora de renta es argentina o extranjera se presentan muchos inconvenientes.
Desde el estudio Aguirre Saravia & Gebhardt, recordaron que la Cámara de Apelaciones -en la causa "Cabrol, Oscar Armando c/DGI"- rechazó la pretensión fiscal respecto del pago de una comisión por parte del contribuyente local a una empresa paraguaya, que realizaba gestiones de representación fuera de la Argentina del sujeto residente.
"El tribunal concluyó que los servicios de representación eran realizados únicamente en el exterior, por lo que la renta era de fuente extranjera. En consecuencia, no correspondía efectuar una retención en concepto de Ganancias por los pagos efectuados", sostuvo.
Aguirre Saravia indicó que "en el expediente se había controvertido el carácter de la renta (si era de fuente argentina o extranjera) de una empresa paraguaya que hacía la representación de una firma local en otro país".
"En consecuencia, el fallo esclarece la calificación del carácter de renta de fuente extranjera de los servicios prestados en (y desde) el exterior", concluyó.
7. Un precedente importante en "salidas no documentadas"
El instituto de "salidas no documentadas" de la Ley de Ganancias fue creado para garantizar que aquellos que realicen un pago a un contribuyente que "no tiene todos los papeles al día" abonen el gravamen, ante la probabilidad de que ello no suceda.
En este contexto, muchas veces es discutible la posición que el organismo de recaudación adopta en beneficio de las arcas fiscales.
Para graficar esta situación, Scalone rescató el fallo "Bolland & Cía. SA", donde "la Corte sentó el criterio de que, aunque haya determinados aspectos de una operación que pueden ser cuestionados, no resulta procedente el Impuesto a las Ganancias (salidas no documentadas) si se ha identificado a los beneficiarios de los pagos".
8. Ganancias: comisiones con "polémicas"
La sentencia "Hidroeléctrica el Chocón" avivó el debate luego de ser emitida. Al menos así lo afirmó Lapenta, al destacar que "la conclusión de la Corte en esta causa es verdaderamente polémica".
La misma se desarrolló en torno a unas comisiones abonadas a empresas del exterior por gestiones de intermediación para la obtención de financiamiento bancario para una compañía local.
"Al no calificar como asesoramiento técnico, el hecho de que tales servicios hayan sido desarrollados en el exterior inhabilitaba la posibilidad de entender que los pagos efectuados desde el país debían llevar la retención de Ganancias prevista para beneficiarios fuera de la Argentina", indicó Lapenta.
Y resaltó: "Sin embargo, la Corte opinó lo contrario, haciendo hincapié en que la norma general de definición de fuente argentina contiene expresa referencia a la 'colocación' de bienes en el país".
9. Punto final a los abusos de las presunciones
Las presunciones fueron siempre un verdadero punto de conflicto entre los contribuyentes y la AFIP. Por este motivo, Sasovsky destacó como clave la causa "Ulloa".
El especialista indicó que "en el caso particular, el fisco no hizo otra cosa que basarse en datos y documentación real pero que no resultaban representativas y suficientemente sustentables, como disparador del instituto de la presunción, reforzando la tesis residual de su utilización".
"La sentencia es más que elocuente y no hace otra cosa más que confirmar una cuestión básica, que radica en fortalecer la tesis de la utilización efectiva de los derechos y obligaciones que posee el contribuyente como mecanismo de amortiguación del avasallamiento fiscal", aclaró Sasovsky.
Y concluyó: "No se debe perder de vista que las presunciones son instrumentos a partir de los cuales, basándose exclusivamente en hechos reales, se puede reconstruir el status y el quantum de la obligación de un contribuyente a un determinado momento".
10. Ganancias: la retención sobre dividendos
La Ley de Ganancias prevé retener el 35% sobre aquella porción de dividendos que exceda las rentas impositivas acumuladas del ejercicio anterior.
Lapenta explicó que "se trata de la figura usualmente denominada como 'impuesto de igualación' y que, desde su misma instauración, se han puesto en evidencia las imperfecciones con las cuales la misma fue concebida".
En la causa "White Martins Cilindros Ltda. Sucursal Argentina", el contribuyente había efectuado pagos anticipados de dividendos y la redacción de la disposición aplicable (artículo 69 bis de la norma) llevó al fisco a reclamar la retención presuntamente omitida, por inexistencia de "utilidades impositivas acumuladas", en el ejercicio anterior al de los pagos.
"La Corte, con buen criterio, falló en contra de la AFIP reforzando la idea de que lo que esta figura pretende es evitar que se distribuyan utilidades libres de impuesto a los accionistas, cuando las mismas no han estado alcanzadas con el tributo en cabeza de la sociedad pagadora", resaltó el experto.
Bonus track
Además de los mencionados fallos, los especialistas consultados por este medio también remarcaron otros que consideraron importantes.
Tal es el caso de la sentencia "Iogha, José H. y Otros", que fue destacada por Aguirre Saravia ya que la Cámara en lo Contencioso de Mar del Plata declaró inconstitucional los requisitos fijados para ser excluidos del régimen de retención y percepción del Ingresos Brutos en Buenos Aires.
En tanto, Sasovksy consideró como relevante la causa "Dantur SRL", que hace referencia al instituto presuntivo del "Incremento Patrimonial no justificado" y advierte sobre el peligro de la arbitrariedad del accionar del fisco en su instrumentación y en la utilización de presunciones para reconstruir los hechos imponibles.
lunes, 27 de enero de 2014
ART - ENFERMEDADES PROFESIONALES
Ante el crecimiento de los juicios laborales iniciados por empleados que han padecido hernias, várices y lumbalgias, lo cual se vió alentado por toda una “industria del juicio” creada a su alrededor, los empresarios y sindicatos decidieron comenzar a discutir la inclusión de esos padecimientos a la lista de enfermedades cubiertas por las ART.
Si bien el Comité Consultivo Permanente de Riesgos del Trabajo (órgano integrado por sectores sindicales y empresarios) aprobó esta iniciativa a fines de 2012, muchas aseguradoras "miraban para otro lado" argumentando que dicha lista no estaba oficializada.
Esta discusión se terminó, finalmente, con la publicación del decreto 49/2014 que establece la incorporación de nuevas enfermedades al sistema de riesgos del trabajo así como también la modificación de los baremos de determinación de las incapacidades.
A partir de ahora, quienes se vean afectados por várices, hernias o lumbalgias como consecuencia de trabajar largas horas parados o levantando, trasladando o empujando objetos pesados, podrán recibir tratamientos gratuitos cubiertos por las aseguradoras e indemnizaciones en caso de reducción de las capacidades laborales.
Cabe destacar que las dolencias ahora incluidas podían llegar a tener, en determinados casos, cobertura por parte de las aseguradoras, pero el reclamo debía seguir una serie de pasos los cuales involucraban la obtención de un dictamen de una comisión médica. Ahora, las ART deben otorgar la atención de manera directa.
Antes de la publicación de este decreto, el trabajador debía iniciar una demanda judicial para discutir el origen laboral de la enfermedad, según las tareas que desempeñaba al momento de la lesión.
La medida supone una menor judicialización de los casos en el fuero laboral ya que la atención automática evitaría que el empleador se dirija a la justicia.
Qué se incluye
Las enfermedades que incorpora el decreto son:
- Hernias inguinales directas y mixtas (excluyendo las indirectas): Tienen que tener como origen tareas en cuyo desarrollo habitual se requiera carga física, dinámica o estática, con aumento de la presión intrabdominal al levantar, trasladar o empujar objetos pesados.
Dichas tareas deben desarrollarse en forma continua o discontinua durante por lo menos 3 años.
- Várices primitivas bilaterales: el origen tiene que ser en tareas en cuyo desarrollo habitual se requiera la permanencia prolongada en posición de pie, estática o con movilidad reducida. También deben desarrollarse en forma continua o discontinua durante 36 meses. Luego, existen algunos aspectos a tener en cuenta respecto de la bipedestación que condicionan la enfermedad.
- Hernia discal lumbosacra con o sin compromiso radicular que afecte a un solo segmento columnario: se deben originar por tareas que requieran de movimientos repetitivos y/o posiciones forzadas de la columna vertebral lumbosacra que en su desarrollo requieran levantar, trasladar, mover o empujar cosas pesadas.
Sólo se tomarán como enfermedades laborales si las dolencias se detectan transcurrido el período mencionado mediante el desempeño en jornada completa.
Al respecto, el decreto también establece que el órgano encargado de la determinación de la incapacidad "deberá establecer científicamente si las lesiones fueron provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo".
La normativa incorpora, además, un inciso en el artículo 2 del decreto 590 referido al costo de las prestaciones otorgadas para las nuevas dolencias, que serán "en un 100% el primer año y un 50 el segundo año, a contar desde su inclusión en el Listado de Enfermedades Profesionales. A partir del tercer año, las prestaciones estarán íntegramente a cargo de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo".
El costo de los tratamientos será cubierto por el Fondo Fiduciario para Enfermedades Profesionales hasta que quede a cargo de las aseguradoras.
A partir de ahora, tanto el trabajador como su empleador y la ART verán despejada cualquier duda que podría haberse presentado en cuanto a los instrumentos a utilizar para determinar la incapacidad, dado que hay un método uniforme obligatorio y con la fuerza de una ley nacional para determinar la misma, aplicable tanto a los casos en curso como a los nuevos, pudiendo exigir su utilización en cualquier etapa del proceso.
Hasta la actualidad no habían sido pocos los casos en los que, por desconocimiento, falta de costumbre en su utilización, falta de interés o por considerar que otros baremos podrían ajustarse de una manera más adecuada al reclamo concreto, en distintos ámbitos no se utilizaban estos elementos.
En este contexto, el especialista Juan José Etala (h), socio del estudio Salvat, Etala & Saraví, recomendó a las empresas que cumplan con los exámenes preocupacionales establecidos por la ley “a los efectos de determinar las incapacidades existentes al momento del ingreso del trabajador.”
“Asimismo para la aplicación de los baremos, que son múltiples y dependen de cada enfermedad incluso las no incorporadas en este decreto, la base de cálculo debe ser sobre la capacidad restante del trabajador al momento de su ingreso”, indicó.
En tanto, el especialista y docente Alberto Chartzman Birembaum remarcó que "la incorporación de las hernias sólo vale para las enfermedades aparecidas con posterioridad a la publicación de la modificación en el Boletín Oficial. Hasta ahora, lo que había era un acta acuerdo firmada en el Ministerio de Trabajo, pero era necesaria la modificación del decreto reglamentario de la LRT y su publicación" para que tenga validez.
En ese sentido, Horacio Schick, titular del estudio que lleva su nombre, explicó que "una parte significativa de las acciones judiciales se refiere a enfermedades laborales no reconocidas por las ART, ni por las comisiones médicas".
Asimismo, afirmó que ambas han sido renuentes a reconocer las dolencias que sufren los dependientes ya que menos del 2% de los siniestros son aceptados como tales.
Qué exámenes exige la ley
Para que el empleador pueda quedar exento ante un reclamo (o al menos, reducir el riesgo a una condena, debe someter a sus empleados a una serie de exámenes médicos. En 2010, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) dictó la resolución 37 que reglamenta los exámenes médicos en salud incluidos en el sistema de riesgos del trabajo. Ellos son:
1) Preocupacionales o de ingreso.
2) Periódicos.
3) Previos a una transferencia de actividad.
4) Posteriores a una ausencia prolongada.
5) Previos a la terminación de la relación laboral o de egreso.
Los exámenes preocupacionales o de ingreso tienen como finalidad determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán y para detectar las patologías preexistentes.
La realización de estos exámenes es obligatoria y previa al inicio de la relación laboral. Es responsabilidad del empleador, a menos que éste convenga con la ART la realización de los mismos.
En tanto, los exámenes periódicos buscan detectar prematuramente aquellas afecciones producidas por los agentes de riesgo determinados en el Decreto N° 658/96 a los cuales el empleado se encuentre expuesto, con el fin de evitar las enfermedades profesionales.
En cambio, el propósito de los exámenes posteriores a ausencias prolongadas buscan detectar patologías eventuales acontecidas por la ausencia. Son optativos y sólo podrán realizarse con carácter previo al inicio de tareas.
Además, se debe llevar a cabo un estudio previo a la terminación de la relación laboral para comprobar el estado de salud frente a los elementos de riesgo a los que hubiere sido expuesto el trabajador al momento de la desvinculación.
Permitirán tratar oportunamente las enfermedades profesionales al igual que las eventuales secuelas incapacitantes. Tienen carácter optativo y deberán efectuarse dentro 10 días anteriores y los 30 días posteriores a la finalización de la relación laboral.
Si bien el Comité Consultivo Permanente de Riesgos del Trabajo (órgano integrado por sectores sindicales y empresarios) aprobó esta iniciativa a fines de 2012, muchas aseguradoras "miraban para otro lado" argumentando que dicha lista no estaba oficializada.
Esta discusión se terminó, finalmente, con la publicación del decreto 49/2014 que establece la incorporación de nuevas enfermedades al sistema de riesgos del trabajo así como también la modificación de los baremos de determinación de las incapacidades.
A partir de ahora, quienes se vean afectados por várices, hernias o lumbalgias como consecuencia de trabajar largas horas parados o levantando, trasladando o empujando objetos pesados, podrán recibir tratamientos gratuitos cubiertos por las aseguradoras e indemnizaciones en caso de reducción de las capacidades laborales.
Cabe destacar que las dolencias ahora incluidas podían llegar a tener, en determinados casos, cobertura por parte de las aseguradoras, pero el reclamo debía seguir una serie de pasos los cuales involucraban la obtención de un dictamen de una comisión médica. Ahora, las ART deben otorgar la atención de manera directa.
Antes de la publicación de este decreto, el trabajador debía iniciar una demanda judicial para discutir el origen laboral de la enfermedad, según las tareas que desempeñaba al momento de la lesión.
La medida supone una menor judicialización de los casos en el fuero laboral ya que la atención automática evitaría que el empleador se dirija a la justicia.
Qué se incluye
Las enfermedades que incorpora el decreto son:
- Hernias inguinales directas y mixtas (excluyendo las indirectas): Tienen que tener como origen tareas en cuyo desarrollo habitual se requiera carga física, dinámica o estática, con aumento de la presión intrabdominal al levantar, trasladar o empujar objetos pesados.
Dichas tareas deben desarrollarse en forma continua o discontinua durante por lo menos 3 años.
- Várices primitivas bilaterales: el origen tiene que ser en tareas en cuyo desarrollo habitual se requiera la permanencia prolongada en posición de pie, estática o con movilidad reducida. También deben desarrollarse en forma continua o discontinua durante 36 meses. Luego, existen algunos aspectos a tener en cuenta respecto de la bipedestación que condicionan la enfermedad.
- Hernia discal lumbosacra con o sin compromiso radicular que afecte a un solo segmento columnario: se deben originar por tareas que requieran de movimientos repetitivos y/o posiciones forzadas de la columna vertebral lumbosacra que en su desarrollo requieran levantar, trasladar, mover o empujar cosas pesadas.
Sólo se tomarán como enfermedades laborales si las dolencias se detectan transcurrido el período mencionado mediante el desempeño en jornada completa.
Al respecto, el decreto también establece que el órgano encargado de la determinación de la incapacidad "deberá establecer científicamente si las lesiones fueron provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo".
La normativa incorpora, además, un inciso en el artículo 2 del decreto 590 referido al costo de las prestaciones otorgadas para las nuevas dolencias, que serán "en un 100% el primer año y un 50 el segundo año, a contar desde su inclusión en el Listado de Enfermedades Profesionales. A partir del tercer año, las prestaciones estarán íntegramente a cargo de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo".
El costo de los tratamientos será cubierto por el Fondo Fiduciario para Enfermedades Profesionales hasta que quede a cargo de las aseguradoras.
A partir de ahora, tanto el trabajador como su empleador y la ART verán despejada cualquier duda que podría haberse presentado en cuanto a los instrumentos a utilizar para determinar la incapacidad, dado que hay un método uniforme obligatorio y con la fuerza de una ley nacional para determinar la misma, aplicable tanto a los casos en curso como a los nuevos, pudiendo exigir su utilización en cualquier etapa del proceso.
Hasta la actualidad no habían sido pocos los casos en los que, por desconocimiento, falta de costumbre en su utilización, falta de interés o por considerar que otros baremos podrían ajustarse de una manera más adecuada al reclamo concreto, en distintos ámbitos no se utilizaban estos elementos.
En este contexto, el especialista Juan José Etala (h), socio del estudio Salvat, Etala & Saraví, recomendó a las empresas que cumplan con los exámenes preocupacionales establecidos por la ley “a los efectos de determinar las incapacidades existentes al momento del ingreso del trabajador.”
“Asimismo para la aplicación de los baremos, que son múltiples y dependen de cada enfermedad incluso las no incorporadas en este decreto, la base de cálculo debe ser sobre la capacidad restante del trabajador al momento de su ingreso”, indicó.
En tanto, el especialista y docente Alberto Chartzman Birembaum remarcó que "la incorporación de las hernias sólo vale para las enfermedades aparecidas con posterioridad a la publicación de la modificación en el Boletín Oficial. Hasta ahora, lo que había era un acta acuerdo firmada en el Ministerio de Trabajo, pero era necesaria la modificación del decreto reglamentario de la LRT y su publicación" para que tenga validez.
En ese sentido, Horacio Schick, titular del estudio que lleva su nombre, explicó que "una parte significativa de las acciones judiciales se refiere a enfermedades laborales no reconocidas por las ART, ni por las comisiones médicas".
Asimismo, afirmó que ambas han sido renuentes a reconocer las dolencias que sufren los dependientes ya que menos del 2% de los siniestros son aceptados como tales.
Qué exámenes exige la ley
Para que el empleador pueda quedar exento ante un reclamo (o al menos, reducir el riesgo a una condena, debe someter a sus empleados a una serie de exámenes médicos. En 2010, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) dictó la resolución 37 que reglamenta los exámenes médicos en salud incluidos en el sistema de riesgos del trabajo. Ellos son:
1) Preocupacionales o de ingreso.
2) Periódicos.
3) Previos a una transferencia de actividad.
4) Posteriores a una ausencia prolongada.
5) Previos a la terminación de la relación laboral o de egreso.
Los exámenes preocupacionales o de ingreso tienen como finalidad determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán y para detectar las patologías preexistentes.
La realización de estos exámenes es obligatoria y previa al inicio de la relación laboral. Es responsabilidad del empleador, a menos que éste convenga con la ART la realización de los mismos.
En tanto, los exámenes periódicos buscan detectar prematuramente aquellas afecciones producidas por los agentes de riesgo determinados en el Decreto N° 658/96 a los cuales el empleado se encuentre expuesto, con el fin de evitar las enfermedades profesionales.
En cambio, el propósito de los exámenes posteriores a ausencias prolongadas buscan detectar patologías eventuales acontecidas por la ausencia. Son optativos y sólo podrán realizarse con carácter previo al inicio de tareas.
Además, se debe llevar a cabo un estudio previo a la terminación de la relación laboral para comprobar el estado de salud frente a los elementos de riesgo a los que hubiere sido expuesto el trabajador al momento de la desvinculación.
Permitirán tratar oportunamente las enfermedades profesionales al igual que las eventuales secuelas incapacitantes. Tienen carácter optativo y deberán efectuarse dentro 10 días anteriores y los 30 días posteriores a la finalización de la relación laboral.
miércoles, 15 de enero de 2014
COMERCIO EXTERIOR - AFIP
La conflictiva relación del Estado con el comercio exterior no parece tener fin ni alcanzar términos razonables que permitan encontrar cauces para lograr un normal desarrollo de las actividades privadas. Muy por el contrario, la necesidad del Gobierno de obtener mayores recursos para su alicaído presupuesto lo ha llevado a instrumentar políticas cada vez más intervencionistas.
Una muestra clara de esa situación quedó expuesta con la reciente resolución de la AFIP para la percepción anticipada del Impuesto a las Ganancias, aplicable a las operaciones de exportación que diferencien los destinos por su condición de terceros mercados. Habrá al respecto dos tasas, una de 0,5 por ciento para aquellos países de destino que intercambien información fiscal y, del 2%, para el caso contrario. Además, significará dilatar en el tiempo la devolución del IVA, ya suficientemente atrasada como para agregar otro ingrediente problemático.
Según estima la AFIP, el sistema lograría un ingreso fiscal transitorio del orden de los 200 millones de dólares anuales, que recaerá naturalmente sobre las cadenas productivas. Si se presume una subvaloración de la operación, la AFIP, tras un informe técnico, lo trasladará al Banco Central. Se advierte entonces claramente el propósito de la medida adoptada: anticipar la percepción del impuesto a las ganancias y dilatar la devolución del IVA, la que podría superar los seis meses, conforme las estimaciones de analistas privados.
Toda esa situación lleva a deducir que la resolución implicará una disminución de la competitividad de las operaciones de exportación a terceros países, un hecho nada propicio para la economía nacional.
Como si no fuera poco lo actuado por la AFIP en los últimos días, se registra un grave conflicto entre esa agencia estatal y la compañía Nidera, uno de los grandes exportadores de granos. Ha ocurrido que esa firma exportó 26.250 toneladas de trigo a Brasil, que la AFIP considera que no estaban autorizadas, en abierta contradicción con lo sostenido por la empresa, que lo hizo con un permiso prorrogado por este mismo gobierno. Pero el caso es que a raíz de ello la AFIP ha contestado con la gravísima sanción de la cancelación de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT), instrumento sin el cual quedan suspendidas las actividades de Nidera no sólo para otras exportaciones sino que la inhabilita para ejercer otras actividades que le son propias, entre ellas comprar y vender productos de lo más diversos, como los agroquímicos.
Los escollos de no contar con el CUIT son tales que el hecho ha provocado una generalizada preocupación, incluyendo a productores del agro que tenían comprometidas ventas con la empresa injustamente sancionada. "Se acabó la seguridad comercial granaria en la Argentina", opinó un dirigente de otra compañía exportadora. Mientras tanto, la empresa afectada presentó ante la Justicia un recurso de amparo contra esa cancelación. Tras el grave error cometido por la AFIP, se restituyó el CUIT a Nidera. Pero el daño ya estaba hecho.
La manipulación del CUIT ha demostrado ser otra arma letal en manos de un gobierno capaz de paralizar actividades productivas con la sola presunción de constituir un hecho punible..
Una muestra clara de esa situación quedó expuesta con la reciente resolución de la AFIP para la percepción anticipada del Impuesto a las Ganancias, aplicable a las operaciones de exportación que diferencien los destinos por su condición de terceros mercados. Habrá al respecto dos tasas, una de 0,5 por ciento para aquellos países de destino que intercambien información fiscal y, del 2%, para el caso contrario. Además, significará dilatar en el tiempo la devolución del IVA, ya suficientemente atrasada como para agregar otro ingrediente problemático.
Según estima la AFIP, el sistema lograría un ingreso fiscal transitorio del orden de los 200 millones de dólares anuales, que recaerá naturalmente sobre las cadenas productivas. Si se presume una subvaloración de la operación, la AFIP, tras un informe técnico, lo trasladará al Banco Central. Se advierte entonces claramente el propósito de la medida adoptada: anticipar la percepción del impuesto a las ganancias y dilatar la devolución del IVA, la que podría superar los seis meses, conforme las estimaciones de analistas privados.
Toda esa situación lleva a deducir que la resolución implicará una disminución de la competitividad de las operaciones de exportación a terceros países, un hecho nada propicio para la economía nacional.
Como si no fuera poco lo actuado por la AFIP en los últimos días, se registra un grave conflicto entre esa agencia estatal y la compañía Nidera, uno de los grandes exportadores de granos. Ha ocurrido que esa firma exportó 26.250 toneladas de trigo a Brasil, que la AFIP considera que no estaban autorizadas, en abierta contradicción con lo sostenido por la empresa, que lo hizo con un permiso prorrogado por este mismo gobierno. Pero el caso es que a raíz de ello la AFIP ha contestado con la gravísima sanción de la cancelación de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT), instrumento sin el cual quedan suspendidas las actividades de Nidera no sólo para otras exportaciones sino que la inhabilita para ejercer otras actividades que le son propias, entre ellas comprar y vender productos de lo más diversos, como los agroquímicos.
Los escollos de no contar con el CUIT son tales que el hecho ha provocado una generalizada preocupación, incluyendo a productores del agro que tenían comprometidas ventas con la empresa injustamente sancionada. "Se acabó la seguridad comercial granaria en la Argentina", opinó un dirigente de otra compañía exportadora. Mientras tanto, la empresa afectada presentó ante la Justicia un recurso de amparo contra esa cancelación. Tras el grave error cometido por la AFIP, se restituyó el CUIT a Nidera. Pero el daño ya estaba hecho.
La manipulación del CUIT ha demostrado ser otra arma letal en manos de un gobierno capaz de paralizar actividades productivas con la sola presunción de constituir un hecho punible..
NUEVA LEGISLACION LABORAL
La nueva composición de las cámaras parlamentarias, que comenzó con sus labores el pasado 10 de diciembre, es muy similar a la que se fue. Es decir, en caso de que el bloque oficialista decida debatir algún proyecto, tendrá quórum propio si al mismo se le suman sus aliados tanto en Diputados como en Senadores.
En este contexto, entre los legisladores de distintos partidos hay consenso en volver a tratar ciertos temas clave que quedaron "archivados" durante el pasado año, como consecuencia de las elecciones legislativas.
Entre estas iniciativas figuran algunas de gran relevancia para el mundo empresario y sus trabajadores, como la que busca poner fin al uso de las sumas no remunerativas en los salarios, la de la restricción para prestar tareas los domingos y la que propone la suba de aportes patronales.
Sin embargo, de acuerdo con declaraciones del diputado oficialista Héctor Recalde hay una de estas propuestas parlamentarias que "tendrá prioridad" por sobre las demás: la extensión de las licencias por maternidad o paternidad.
"Estamos esperando si la comisión de Familia trata el proyecto de licencias. La aspiración es que se apruebe este año por lo que le estamos dando prioridad", dijo a este medio el titular de la comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara baja.
El proyecto tomó como antecedentes una propuesta anterior consensuada en la comisión de Legislación del Trabajo de Diputados que él preside y una iniciativa ya aprobada por el Senado. Ambas perdieron estado parlamentario, por lo que el ex asesor de la CGT elevó hace pocos días un nuevo texto.
Licencias
De acuerdo con la propuesta de Recalde, que fue girada a las comisiones de Legislación del Trabajo y de Familia de la Cámara baja, el empleado gozará de las siguientes licencias especiales:
* Por nacimiento de hijo, 12 días corridos, en lugar de los dos actuales.
* Por matrimonio, 10 días corridos.
* Por fallecimiento:
- Del cónyuge o conviviente: tres días corridos.
- Alguno de los padres, tres días corridos.
- Hijo, 10 días corridos.
- Hermano, dos días corridos.
* Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, de aprobarse el proyecto, se dispondrá de dos días corridos por examen, con un máximo de 10 por año calendario.
* En tanto, para visitar a un menor que se pretendiera adoptar, la licencia será de dos días corridos con un máximo de doce por año -no acumulables- desde que el adoptante inicie sus visitas previas a la tenencia en guarda con fines de adopción hasta su otorgamiento por el juez competente.
En dicha iniciativa, además, se estipula la prohibición del trabajo del personal femenino durante los 49 días anteriores al parto y hasta 49 días después del mismo.
Concluida la prohibición de laborar y con anterioridad al estado de excedencia, la dependiente podrá solicitar una licencia de treinta días para la crianza del hijo. Durante dicho lapso, la relación laboral quedará suspendida para las partes.
Cuando la empleada no utilice la licencia mencionada podrá hacerlo el padre, aunque trabaje para otro empleador, señala el proyecto.
Asimismo, se presumirá salvo prueba en contrario que el despido de la mujer trabajadora respondió a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de entre los 8 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto. La misma presunción operará cuando el trabajador varón sea desvinculado desde la comunicación del embarazo y hasta los ocho meses y medio posteriores al nacimiento de su hijo.
Fines de semana
En la actualidad, la Ley de Contrato de Trabajo establece que corresponde pagar con un 100% de recargo las horas que se trabajen los días sábados -después de las 13 horas-, como así también los domingos y feriados. Además, el marco vigente contempla la existencia de francos compensatorios.
No obstante, con la posterior publicación del decreto 2284/91 de desregulación económica, dichas restricciones de horarios y días fueron suprimidas para la prestación de servicios de venta, empaque, expedición, administración y otras actividades comerciales afines.
En ese contexto, la Cámara Argentina de Supermercados (CAS) y la Federación Argentina de Supermercados y Autoservicios (FASA), expresaron su apoyo al proyecto que propone, concretamente, que los comercios no trabajen los domingos.
Desde dichas entidades afirman que "en aquellos países donde el descanso dominical es ley, esto es aceptado sin cuestionamientos, ya que la gente programa sus compras de acuerdo con esa modalidad. Sin embargo, para los trabajadores, tiene una enorme implicancia en su calidad de vida y en la de su familia".
"Por eso, impulsamos que todos los locales comerciales del país se mantengan cerrados los domingos, y que esta disposición se cumpla sin excepciones, dado que si así no fuera, la medida dejaría de ser efectiva de inmediato", aseguraron.
Sumas no remunerativas
Antes de las PASO, con la firma de 21 senadores pertenecientes a distintas fuerzas políticas, Eugenio "Nito" Artaza renovó su vieja apuesta y presentó una mejorada del proyecto original sobre sumas no remunerativas con el objetivo de poner "punto final" a las mismas.
El proyecto de ley busca que, a partir del 1° de enero del año siguiente al de su sanción, "toda suma cuya obligación de pago a favor de los trabajadores se establezca en convenios colectivos o acuerdos de igual naturaleza" tenga "carácter remunerativo".
En concreto, se busca que todo monto que reciba un dependiente en retribución por su trabajo revista esa calidad, lo que impactará en el cálculo de indemnizaciones, aguinaldo, horas extras y vacaciones, entre otros rubros, como así también generará el pago de contribuciones patronales y la retención de los aportes que fija la ley para los asalariados.
Trámites de cuenta sueldo
En este escenario, las comisiones de Legislación del Trabajo y de Finanzas de la Cámara de Diputados emitieron dictamen para un proyecto de ley que apunta a que se puedan realizar trámites bancarios en cualquier sucursal del banco en que esté acreditada la cuenta sueldo, dejando de lado el actual sistema que contempla sólo a la sede en la que está radicada la cuenta.
Mobbing
Por otra parte, la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara emitió dictamen favorable a la iniciativa del FPV que regula el hostigamiento laboral y sexual y ahora puede ser analizada en el recinto.
De acuerdo con el mencionado proyecto, se entenderá por violencia laboral a "la acción psicológica que, de forma sistemática y recurrente, ejerza una persona o grupo de personas sobre un trabajador en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y/o lograr que renuncie al empleo".
Es decir, incluye toda acción que tenga por objeto intimidar, apocar, reducir, menospreciar, amedrentar y/o perturbar emocional e intelectualmente a la persona para eliminarla de su puesto o satisfacer la necesidad de agredir, controlar y destruir del hostigador.
La propuesta, que es promovida por Recalde, aborda un punto controvertido: el acoso sexual.
En el texto de la iniciativa se lo define como "todo acto, comentario reiterado o conducta con connotación sexual no consentida por quien la recibe, cuando se formula con anuncio expreso o tácito de causar un perjuicio a la víctima si no accede a los requerimientos del acosador, o cuando interfiere el habitual desempeño del trabajo o provoca un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil u ofensivo".
Además, de aprobarse, habrá protección especial de un año para los testigos que declaren en una causa por acoso en el ámbito del trabajo.
La razón por la cual pusieron la mira en este punto es que "para poder terminar el vínculo, el empleador deberá demostrar que su decisión no se basó en el testimonio efectuado por aquél".
Proyectos con media sanción
El oficialismo obtuvo media sanción de la Cámara de Diputados y giró al Senado una serie de modificaciones respecto del régimen de Contrato de Trabajo que contemplan desde la reducción de la jornada laboral hasta los plazos de notificación en caso de despido.
Las medidas son impulsadas por el diputado kirchnerista, Héctor Recalde, quien pretende que el trabajo no exceda las ocho horas diarias o 45 horas semanales -hasta ahora eran 48- tanto en el sector público como en el privado.
En este sentido, el legislador fundamentó en su propuesta que "en 1998, la OIT (Organización Internacional del Trabajo) después de mucho investigar y estudiar científicamente la duración de la jornada", concluyó que "si en lugar de trabajar ocho horas diarias se trabajaran menos horas aumentaría la productividad y disminuiría el ausentismo laboral".
Además, se dispuso fijar un plazo de 30 días para "la notificación del despido" y un día hábil de anticipación para suspensiones salvo que obedezcan a fuerza mayor, "de modo de colocar al trabajador en una situación de certeza para que sepa cuál es la conducta a asumir y sobre todo cuestionar o no la causa invocada, controlando asimismo la adecuación de los plazos de la suspensión según lo establecido por la ley".
Además, otra iniciativa que podría tener la media sanción que le falta para convertirse en ley es la que apunta a la intangibilidad de los créditos del trabajador frente al concurso de acreedores, que pudiera iniciar el empleador o la empresa o empresarios responsable por las acreencias laborales devengadas.
Por último, el Senado analizará una propuesta votada unánimemente por el pleno de la Cámara de Diputados para evitar el uso sexista de las palabras en la Ley de Contrato de Trabajo.
"No se trata de una cuestión formal sino de una actitud tendiente a modificar pautas culturales". Con estas palabras, Recalde defendió un proyecto de su autoría que pretende reformar de manera completa la Ley de Contrato de Trabajo para incluir el correlato femenino siempre que se empleen los términos "trabajador" o "empleado".
Además, la Jefatura de Gabinete de Ministros plantea entre los objetivos del Congreso para este año, la regulación del teletrabajo, así como también de aquellos que se desempeñan en la venta directa y del reglamento de los teleoperadores.
En este contexto, entre los legisladores de distintos partidos hay consenso en volver a tratar ciertos temas clave que quedaron "archivados" durante el pasado año, como consecuencia de las elecciones legislativas.
Entre estas iniciativas figuran algunas de gran relevancia para el mundo empresario y sus trabajadores, como la que busca poner fin al uso de las sumas no remunerativas en los salarios, la de la restricción para prestar tareas los domingos y la que propone la suba de aportes patronales.
Sin embargo, de acuerdo con declaraciones del diputado oficialista Héctor Recalde hay una de estas propuestas parlamentarias que "tendrá prioridad" por sobre las demás: la extensión de las licencias por maternidad o paternidad.
"Estamos esperando si la comisión de Familia trata el proyecto de licencias. La aspiración es que se apruebe este año por lo que le estamos dando prioridad", dijo a este medio el titular de la comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara baja.
El proyecto tomó como antecedentes una propuesta anterior consensuada en la comisión de Legislación del Trabajo de Diputados que él preside y una iniciativa ya aprobada por el Senado. Ambas perdieron estado parlamentario, por lo que el ex asesor de la CGT elevó hace pocos días un nuevo texto.
Licencias
De acuerdo con la propuesta de Recalde, que fue girada a las comisiones de Legislación del Trabajo y de Familia de la Cámara baja, el empleado gozará de las siguientes licencias especiales:
* Por nacimiento de hijo, 12 días corridos, en lugar de los dos actuales.
* Por matrimonio, 10 días corridos.
* Por fallecimiento:
- Del cónyuge o conviviente: tres días corridos.
- Alguno de los padres, tres días corridos.
- Hijo, 10 días corridos.
- Hermano, dos días corridos.
* Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, de aprobarse el proyecto, se dispondrá de dos días corridos por examen, con un máximo de 10 por año calendario.
* En tanto, para visitar a un menor que se pretendiera adoptar, la licencia será de dos días corridos con un máximo de doce por año -no acumulables- desde que el adoptante inicie sus visitas previas a la tenencia en guarda con fines de adopción hasta su otorgamiento por el juez competente.
En dicha iniciativa, además, se estipula la prohibición del trabajo del personal femenino durante los 49 días anteriores al parto y hasta 49 días después del mismo.
Concluida la prohibición de laborar y con anterioridad al estado de excedencia, la dependiente podrá solicitar una licencia de treinta días para la crianza del hijo. Durante dicho lapso, la relación laboral quedará suspendida para las partes.
Cuando la empleada no utilice la licencia mencionada podrá hacerlo el padre, aunque trabaje para otro empleador, señala el proyecto.
Asimismo, se presumirá salvo prueba en contrario que el despido de la mujer trabajadora respondió a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de entre los 8 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto. La misma presunción operará cuando el trabajador varón sea desvinculado desde la comunicación del embarazo y hasta los ocho meses y medio posteriores al nacimiento de su hijo.
Fines de semana
En la actualidad, la Ley de Contrato de Trabajo establece que corresponde pagar con un 100% de recargo las horas que se trabajen los días sábados -después de las 13 horas-, como así también los domingos y feriados. Además, el marco vigente contempla la existencia de francos compensatorios.
No obstante, con la posterior publicación del decreto 2284/91 de desregulación económica, dichas restricciones de horarios y días fueron suprimidas para la prestación de servicios de venta, empaque, expedición, administración y otras actividades comerciales afines.
En ese contexto, la Cámara Argentina de Supermercados (CAS) y la Federación Argentina de Supermercados y Autoservicios (FASA), expresaron su apoyo al proyecto que propone, concretamente, que los comercios no trabajen los domingos.
Desde dichas entidades afirman que "en aquellos países donde el descanso dominical es ley, esto es aceptado sin cuestionamientos, ya que la gente programa sus compras de acuerdo con esa modalidad. Sin embargo, para los trabajadores, tiene una enorme implicancia en su calidad de vida y en la de su familia".
"Por eso, impulsamos que todos los locales comerciales del país se mantengan cerrados los domingos, y que esta disposición se cumpla sin excepciones, dado que si así no fuera, la medida dejaría de ser efectiva de inmediato", aseguraron.
Sumas no remunerativas
Antes de las PASO, con la firma de 21 senadores pertenecientes a distintas fuerzas políticas, Eugenio "Nito" Artaza renovó su vieja apuesta y presentó una mejorada del proyecto original sobre sumas no remunerativas con el objetivo de poner "punto final" a las mismas.
El proyecto de ley busca que, a partir del 1° de enero del año siguiente al de su sanción, "toda suma cuya obligación de pago a favor de los trabajadores se establezca en convenios colectivos o acuerdos de igual naturaleza" tenga "carácter remunerativo".
En concreto, se busca que todo monto que reciba un dependiente en retribución por su trabajo revista esa calidad, lo que impactará en el cálculo de indemnizaciones, aguinaldo, horas extras y vacaciones, entre otros rubros, como así también generará el pago de contribuciones patronales y la retención de los aportes que fija la ley para los asalariados.
Trámites de cuenta sueldo
En este escenario, las comisiones de Legislación del Trabajo y de Finanzas de la Cámara de Diputados emitieron dictamen para un proyecto de ley que apunta a que se puedan realizar trámites bancarios en cualquier sucursal del banco en que esté acreditada la cuenta sueldo, dejando de lado el actual sistema que contempla sólo a la sede en la que está radicada la cuenta.
Mobbing
Por otra parte, la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara emitió dictamen favorable a la iniciativa del FPV que regula el hostigamiento laboral y sexual y ahora puede ser analizada en el recinto.
De acuerdo con el mencionado proyecto, se entenderá por violencia laboral a "la acción psicológica que, de forma sistemática y recurrente, ejerza una persona o grupo de personas sobre un trabajador en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y/o lograr que renuncie al empleo".
Es decir, incluye toda acción que tenga por objeto intimidar, apocar, reducir, menospreciar, amedrentar y/o perturbar emocional e intelectualmente a la persona para eliminarla de su puesto o satisfacer la necesidad de agredir, controlar y destruir del hostigador.
La propuesta, que es promovida por Recalde, aborda un punto controvertido: el acoso sexual.
En el texto de la iniciativa se lo define como "todo acto, comentario reiterado o conducta con connotación sexual no consentida por quien la recibe, cuando se formula con anuncio expreso o tácito de causar un perjuicio a la víctima si no accede a los requerimientos del acosador, o cuando interfiere el habitual desempeño del trabajo o provoca un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil u ofensivo".
Además, de aprobarse, habrá protección especial de un año para los testigos que declaren en una causa por acoso en el ámbito del trabajo.
La razón por la cual pusieron la mira en este punto es que "para poder terminar el vínculo, el empleador deberá demostrar que su decisión no se basó en el testimonio efectuado por aquél".
Proyectos con media sanción
El oficialismo obtuvo media sanción de la Cámara de Diputados y giró al Senado una serie de modificaciones respecto del régimen de Contrato de Trabajo que contemplan desde la reducción de la jornada laboral hasta los plazos de notificación en caso de despido.
Las medidas son impulsadas por el diputado kirchnerista, Héctor Recalde, quien pretende que el trabajo no exceda las ocho horas diarias o 45 horas semanales -hasta ahora eran 48- tanto en el sector público como en el privado.
En este sentido, el legislador fundamentó en su propuesta que "en 1998, la OIT (Organización Internacional del Trabajo) después de mucho investigar y estudiar científicamente la duración de la jornada", concluyó que "si en lugar de trabajar ocho horas diarias se trabajaran menos horas aumentaría la productividad y disminuiría el ausentismo laboral".
Además, se dispuso fijar un plazo de 30 días para "la notificación del despido" y un día hábil de anticipación para suspensiones salvo que obedezcan a fuerza mayor, "de modo de colocar al trabajador en una situación de certeza para que sepa cuál es la conducta a asumir y sobre todo cuestionar o no la causa invocada, controlando asimismo la adecuación de los plazos de la suspensión según lo establecido por la ley".
Además, otra iniciativa que podría tener la media sanción que le falta para convertirse en ley es la que apunta a la intangibilidad de los créditos del trabajador frente al concurso de acreedores, que pudiera iniciar el empleador o la empresa o empresarios responsable por las acreencias laborales devengadas.
Por último, el Senado analizará una propuesta votada unánimemente por el pleno de la Cámara de Diputados para evitar el uso sexista de las palabras en la Ley de Contrato de Trabajo.
"No se trata de una cuestión formal sino de una actitud tendiente a modificar pautas culturales". Con estas palabras, Recalde defendió un proyecto de su autoría que pretende reformar de manera completa la Ley de Contrato de Trabajo para incluir el correlato femenino siempre que se empleen los términos "trabajador" o "empleado".
Además, la Jefatura de Gabinete de Ministros plantea entre los objetivos del Congreso para este año, la regulación del teletrabajo, así como también de aquellos que se desempeñan en la venta directa y del reglamento de los teleoperadores.
jueves, 9 de enero de 2014
DESPIDO - HURTO PRUEBA VIDEO
Una historia bastante frecuente en los litigios laborales es la de la "batalla" por cobrar una indemnización tras un despido catalogado por la firma como "justo" y atribuible a un incumplimiento del empleado.
Pero, en esos casos, las empresas enfrentan la dificultad de probar la inconducta del dependiente cesanteado. Sucede que los testimonios y las evidencias documentales pueden no ser suficientes ante los ojos de los magistrados como para justificar la ruptura del vínculo.
Por ese motivo, los empleadores suelen recurrir a la ayuda de herramientas tecnológicas como son las filmaciones para mejorar los distintos controles y hacerlos más exhaustivos.
En la legislación argentina no existe una normativa específica que regule la instalación y utilización de estos mecanismos de vigilancia consistentes en sistemas de captación de imágenes o grabación de sonidos dentro de los centros de trabajo, por lo que los magistrados deben analizar cada situación en particular.
Este mecanismo, para ser válido como prueba, debe cumplir determinados parámetros sino por más razón que tenga la compañía podría ser desestimado por los jueces. Y esto fue lo que sucedió en una reciente causa en la que la Justicia a cuya sentencia accedió iProfesional.
Falta de otras pruebas
El empleado ingresó a trabajar para la empresa Interjuegos en el área control de ingreso, con el cargo de "supervisor", con turnos rotativos.
Un día, cuando se disponía a trabajar, el encargado de seguridad le manifestó que "tenía órdenes de arriba de no dejarlo pasar” y que "se fuera a su casa".
Ante esta situación, decidió enviarle un telegrama a la empresa para que le aclare su situación laboral.
Poco después recibió una carta documento, donde la demandada le notificaba los motivos del despido: una filmación lo mostraba apropiándose de un objeto que le había sido retenido a un cliente en la entrada y depositado en un cesto (para que dicho cliente lo retire al abandonar el establecimiento).
Según la compañía, en la cinta podía verse que lo había escondido en su chaqueta. Luego, el dueño pasó a retirarlo al lugar en el que lo había dejado pero ya no estaba, por lo que elevó su reclamo ante el jefe de sala.
Éste le preguntó al dependiente qué había pasado pero no obtuvo respuesta.
La firma, en la carta documento, consideró que esos hechos eran "sumamente graves" e implicaban una severa pérdida de confianza.
Además, consideraron que eran "intolerables para el giro normal de la empresa y contrarios a las disposiciones del reglamento interno y buena fe" que impedían la prosecución del vínculo por exclusiva culpa y responsabilidad del reclamante.
El empleado cuestionó la decisión empresarial y se presentó ante la Justicia para solicitar las indemnizaciones por despido sin causa y multas laborales, al considerar que la firma había "…inventado una causal totalmente alejada de la realidad".
El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, por lo que ambas partes se quejaron ante la Cámara.
Tras analizar todos los elementos de la causa, los magistrados consideraron que no se encontraban acreditados, ni el hecho, ni los incumplimientos endilgados al trabajador que fueron volcados en la carta documento, y que constituyeron los motivos para dar por concluido el contrato de trabajo.
También señalaron que "a fin de reconocer eficacia convictiva a los videos presentados, resulta necesario que éstos hayan sido reconocidos por la parte contraria o por testigos, o debidamente autenticados". Y esto no sucedió en el caso analizado.
"La prueba testimonial no se produjo, por lo que no contamos con declaraciones que avalen la medida disciplinaria adoptada por la empleadora", enfatizaron.
Tomando las palabras del juez de primera instancia, señalaron que "no resulta eficaz para tener por auténtico el procedimiento utilizado para reconocer eficacia convictiva al material audiovisual acompañado como prueba porque aun mediando certificación notarial, el escribano no estuvo presente en el lugar y en el momento en que se realizaron las supuestas filmaciones, ya que el notario no verificó que la grabación fuera realizada efectivamente en su presencia, ni tampoco procedió a sellar las cintas utilizadas, para evitar una previa o ulterior adulteración".
Además, resaltaron que el valor probatorio por medios informáticos, grabaciones y audiovisuales en general, no se ha asentado lo bastante como para contar con pautas claras.
De todos modos, en el caso –para los camaristas- no se contaba con ningún factor externo a la empleadora, que permitiera tener por seguro que no pudo mediar una adulteración y consideraron que el CD que contenía la filmación tenía valor indiciario exclusivamente pero no fue acompañado por ninguna otra prueba.
Realidad empresarial
La adopción de esta forma de supervisión requiere tener en cuenta determinados parámetros, ya que su utilización en exceso podría llegar a ser disparador de un reclamo judicial.
No obstante, el artículo 70 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) estipula que cualquier medio de control personal debe ser implementado de modo de preservar la dignidad del empleado, con discreción y en forma aleatoria y no dirigida.
Asimismo, la norma (en los artículos 62 y 63) indica que, en estas situaciones, dicho accionar debe enmarcarse en la buena fe del dependiente y del empleador, y ambos deben actuar bajo criterios de colaboración y solidaridad.
Primero que nada, debe notificárseles a los empleados que están siendo captados, en qué lugares, mediante qué dispositivos -identificando los equipos utilizados- y poniendo a disposición las copias de dichas grabaciones.
Los especialistas consultados destacaron que, para que sirva como elemento probatorio, la filmación debe estar certificada por un escribano.
Asimismo, remarcaron que en el acta deben constar los equipos que tomaron las imágenes, el origen de las mismas, la fecha, hora de inicio y terminación, el lugar donde han sido grabadas y donde quedará almacenado el video. Además, deberá especificarse si se cargan en dispositivos móviles.
Es decir, no debe quedar duda alguna de la veracidad inviolable e inalterable de los hechos sucedidos que fueron grabados.
Consultado por este medio, Héctor García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, sostuvo que "filmar por razones de seguridad un sector de trabajo no podría estar impedido ni prohibido".
Sin embargo, el especialista agregó que "si se desea incluir el audio, esto podría ser invasivo o intrusivo, ya que convertiría el ámbito de trabajo en un espacio de control de aspectos que exceden las relaciones laborales y avanzan sobre otras garantías, como la intimidad de las personas".
"La filmación o fotografía tomada sin las precauciones de precintar y utilizar a un escribano para la constatación de la veracidad de la misma suele ser desechada por los tribunales", advirtió Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago & Asociados.
Y remarcó que "lo que debe acompañar a dicha prueba es el relato de los testigos que efectivamente vieron el hecho y que es acompañado por una prueba en la que los filman".
En general, la fuente testimonial es la que va a prevalecer, ya que proviene de una persona que estuvo en el momento del hecho que se acusa al empleado. Es decir, las filmaciones o fotos deben ser acompañadas por otros elementos que las avalen.
Pero, en esos casos, las empresas enfrentan la dificultad de probar la inconducta del dependiente cesanteado. Sucede que los testimonios y las evidencias documentales pueden no ser suficientes ante los ojos de los magistrados como para justificar la ruptura del vínculo.
Por ese motivo, los empleadores suelen recurrir a la ayuda de herramientas tecnológicas como son las filmaciones para mejorar los distintos controles y hacerlos más exhaustivos.
En la legislación argentina no existe una normativa específica que regule la instalación y utilización de estos mecanismos de vigilancia consistentes en sistemas de captación de imágenes o grabación de sonidos dentro de los centros de trabajo, por lo que los magistrados deben analizar cada situación en particular.
Este mecanismo, para ser válido como prueba, debe cumplir determinados parámetros sino por más razón que tenga la compañía podría ser desestimado por los jueces. Y esto fue lo que sucedió en una reciente causa en la que la Justicia a cuya sentencia accedió iProfesional.
Falta de otras pruebas
El empleado ingresó a trabajar para la empresa Interjuegos en el área control de ingreso, con el cargo de "supervisor", con turnos rotativos.
Un día, cuando se disponía a trabajar, el encargado de seguridad le manifestó que "tenía órdenes de arriba de no dejarlo pasar” y que "se fuera a su casa".
Ante esta situación, decidió enviarle un telegrama a la empresa para que le aclare su situación laboral.
Poco después recibió una carta documento, donde la demandada le notificaba los motivos del despido: una filmación lo mostraba apropiándose de un objeto que le había sido retenido a un cliente en la entrada y depositado en un cesto (para que dicho cliente lo retire al abandonar el establecimiento).
Según la compañía, en la cinta podía verse que lo había escondido en su chaqueta. Luego, el dueño pasó a retirarlo al lugar en el que lo había dejado pero ya no estaba, por lo que elevó su reclamo ante el jefe de sala.
Éste le preguntó al dependiente qué había pasado pero no obtuvo respuesta.
La firma, en la carta documento, consideró que esos hechos eran "sumamente graves" e implicaban una severa pérdida de confianza.
Además, consideraron que eran "intolerables para el giro normal de la empresa y contrarios a las disposiciones del reglamento interno y buena fe" que impedían la prosecución del vínculo por exclusiva culpa y responsabilidad del reclamante.
El empleado cuestionó la decisión empresarial y se presentó ante la Justicia para solicitar las indemnizaciones por despido sin causa y multas laborales, al considerar que la firma había "…inventado una causal totalmente alejada de la realidad".
El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, por lo que ambas partes se quejaron ante la Cámara.
Tras analizar todos los elementos de la causa, los magistrados consideraron que no se encontraban acreditados, ni el hecho, ni los incumplimientos endilgados al trabajador que fueron volcados en la carta documento, y que constituyeron los motivos para dar por concluido el contrato de trabajo.
También señalaron que "a fin de reconocer eficacia convictiva a los videos presentados, resulta necesario que éstos hayan sido reconocidos por la parte contraria o por testigos, o debidamente autenticados". Y esto no sucedió en el caso analizado.
"La prueba testimonial no se produjo, por lo que no contamos con declaraciones que avalen la medida disciplinaria adoptada por la empleadora", enfatizaron.
Tomando las palabras del juez de primera instancia, señalaron que "no resulta eficaz para tener por auténtico el procedimiento utilizado para reconocer eficacia convictiva al material audiovisual acompañado como prueba porque aun mediando certificación notarial, el escribano no estuvo presente en el lugar y en el momento en que se realizaron las supuestas filmaciones, ya que el notario no verificó que la grabación fuera realizada efectivamente en su presencia, ni tampoco procedió a sellar las cintas utilizadas, para evitar una previa o ulterior adulteración".
Además, resaltaron que el valor probatorio por medios informáticos, grabaciones y audiovisuales en general, no se ha asentado lo bastante como para contar con pautas claras.
De todos modos, en el caso –para los camaristas- no se contaba con ningún factor externo a la empleadora, que permitiera tener por seguro que no pudo mediar una adulteración y consideraron que el CD que contenía la filmación tenía valor indiciario exclusivamente pero no fue acompañado por ninguna otra prueba.
Realidad empresarial
La adopción de esta forma de supervisión requiere tener en cuenta determinados parámetros, ya que su utilización en exceso podría llegar a ser disparador de un reclamo judicial.
No obstante, el artículo 70 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) estipula que cualquier medio de control personal debe ser implementado de modo de preservar la dignidad del empleado, con discreción y en forma aleatoria y no dirigida.
Asimismo, la norma (en los artículos 62 y 63) indica que, en estas situaciones, dicho accionar debe enmarcarse en la buena fe del dependiente y del empleador, y ambos deben actuar bajo criterios de colaboración y solidaridad.
Primero que nada, debe notificárseles a los empleados que están siendo captados, en qué lugares, mediante qué dispositivos -identificando los equipos utilizados- y poniendo a disposición las copias de dichas grabaciones.
Los especialistas consultados destacaron que, para que sirva como elemento probatorio, la filmación debe estar certificada por un escribano.
Asimismo, remarcaron que en el acta deben constar los equipos que tomaron las imágenes, el origen de las mismas, la fecha, hora de inicio y terminación, el lugar donde han sido grabadas y donde quedará almacenado el video. Además, deberá especificarse si se cargan en dispositivos móviles.
Es decir, no debe quedar duda alguna de la veracidad inviolable e inalterable de los hechos sucedidos que fueron grabados.
Consultado por este medio, Héctor García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, sostuvo que "filmar por razones de seguridad un sector de trabajo no podría estar impedido ni prohibido".
Sin embargo, el especialista agregó que "si se desea incluir el audio, esto podría ser invasivo o intrusivo, ya que convertiría el ámbito de trabajo en un espacio de control de aspectos que exceden las relaciones laborales y avanzan sobre otras garantías, como la intimidad de las personas".
"La filmación o fotografía tomada sin las precauciones de precintar y utilizar a un escribano para la constatación de la veracidad de la misma suele ser desechada por los tribunales", advirtió Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago & Asociados.
Y remarcó que "lo que debe acompañar a dicha prueba es el relato de los testigos que efectivamente vieron el hecho y que es acompañado por una prueba en la que los filman".
En general, la fuente testimonial es la que va a prevalecer, ya que proviene de una persona que estuvo en el momento del hecho que se acusa al empleado. Es decir, las filmaciones o fotos deben ser acompañadas por otros elementos que las avalen.
FIDEICOMISOS - AFIP
Un fallo de la Justicia dijo que en los fideicomisos puros, donde quienes aportan el terreno son los mismos que se quedan con las unidades terminadas, la constructora para los fines del IVA no fue el fideicomiso sino esos fiduciantes beneficiarios, y los obligó a pagar el impuesto.
Esta posición deja de lado dictámenes de la AFIP que regían pacíficamente desde 2006, y si se generaliza, limita la utilidad de una figura jurídica a la que se echó mano profusamente durante el boom de la construcción de la última década.
El fideicomiso es un contrato mediante el cual el fiduciante aporta el terreno y dinero, y nace el fiduciario que administra los bienes. Una vez finalizada la obra, los beneficiario reciben el bien final, por ejemplo, las unidades construidas.
Lo que se discute es quién debe tipificarse como empresa constructora en ese entramado.
La Ley de IVA dice que es empresa constructora aquel sujeto que realice una obra sobre su propio inmueble, con el ánimo de lucrar con la ulterior venta a título oneroso de las unidades.
Esto implica que cuando el fideicomiso recibe los bienes de los fiduciantes, hace la obra y finalmente adjudica a los beneficiarios la obra, históricamente la doctrina había entendido que no surgía hecho imponible de IVA, porque no había un ánimo de lucro, explicó Marcelo D. Rodríguez, de MR Consultores al diario El Cronista Comercial.
Pero hay dos antecedentes de AFIP, que son los dictámenes 16 y 18 de 2006 (DAT), donde claramente el Fisco define que quien hace la obra es el fideicomiso, quien por tanto es la empresa constructora. Por tanto, cuando termina la obra, asigna las unidades a los beneficiarios o a los fiduciantes beneficiarios, en ese momento hay nacimiento de hecho imponible de IVA, por la adjudicación del fideicomiso al beneficiario.
Parecía que el tema estaba cerrado, dijo Rodríguez, sin embargo, añadió, en la causa López Mariana” de la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal se convalidó una nueva posición del Fisco.
En el caso, tres personas aportan al fideicomiso el terreno y dinero. El fideicomiso termina la obra y adjudica las unidades a cada una de ellas.
El Fisco dice que la empresa constructora no es el fideicomiso, sino que los fiduciantes que aportan el inmuebles, ya que ellos le piden a alguien que haga la obra, pero son quienes realmente están construyendo en su propio inmueble, dijo Rodríguez, y aclaró que para el fideicomiso el dominio no es pleno, sino a título de fiducia.
Y cuando termina la obra, el fideicomiso lo que hace es adjudicar las unidades. Según esta postura, el hecho imponible se genera no en cabeza del fideicomiso sino del beneficiario. O sea, no en el momento de la adjudicación, sino cuando el beneficiario vende el inmueble, agregó el matutino.
Además, Rodríguez señaló que "como la obra la hace el fideicomiso y los materiales los compra el fideicomiso, el crédito fiscal de IVA lo tiene el fideicomiso. El hecho imponible se produce solamente cuando los fiduciantes beneficiarios vendan el inmueble, pero el crédito queda muerto". El especialista opinó que la única forma de evitar esto es que el fideicomiso le facture la obra a los fiduciantes beneficiarios.
"El fideicomiso deja de tener demasiado sentido y volvemos a la figura del condominio, donde varias personas compran un terreno, hacen una obra y si más tarde se vende, el hecho imponible se genera en cabeza de cada una de ellas", agregó Rodríguez.
Sobre el Impuesto a las Ganancias, tributaría solamente el fiduciante beneficiario en el momento de la venta, pero este contribuyente tampoco tendría costo para descargar, porque el mismo estaría en el fideicomiso.
Esta posición deja de lado dictámenes de la AFIP que regían pacíficamente desde 2006, y si se generaliza, limita la utilidad de una figura jurídica a la que se echó mano profusamente durante el boom de la construcción de la última década.
El fideicomiso es un contrato mediante el cual el fiduciante aporta el terreno y dinero, y nace el fiduciario que administra los bienes. Una vez finalizada la obra, los beneficiario reciben el bien final, por ejemplo, las unidades construidas.
Lo que se discute es quién debe tipificarse como empresa constructora en ese entramado.
La Ley de IVA dice que es empresa constructora aquel sujeto que realice una obra sobre su propio inmueble, con el ánimo de lucrar con la ulterior venta a título oneroso de las unidades.
Esto implica que cuando el fideicomiso recibe los bienes de los fiduciantes, hace la obra y finalmente adjudica a los beneficiarios la obra, históricamente la doctrina había entendido que no surgía hecho imponible de IVA, porque no había un ánimo de lucro, explicó Marcelo D. Rodríguez, de MR Consultores al diario El Cronista Comercial.
Pero hay dos antecedentes de AFIP, que son los dictámenes 16 y 18 de 2006 (DAT), donde claramente el Fisco define que quien hace la obra es el fideicomiso, quien por tanto es la empresa constructora. Por tanto, cuando termina la obra, asigna las unidades a los beneficiarios o a los fiduciantes beneficiarios, en ese momento hay nacimiento de hecho imponible de IVA, por la adjudicación del fideicomiso al beneficiario.
Parecía que el tema estaba cerrado, dijo Rodríguez, sin embargo, añadió, en la causa López Mariana” de la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal se convalidó una nueva posición del Fisco.
En el caso, tres personas aportan al fideicomiso el terreno y dinero. El fideicomiso termina la obra y adjudica las unidades a cada una de ellas.
El Fisco dice que la empresa constructora no es el fideicomiso, sino que los fiduciantes que aportan el inmuebles, ya que ellos le piden a alguien que haga la obra, pero son quienes realmente están construyendo en su propio inmueble, dijo Rodríguez, y aclaró que para el fideicomiso el dominio no es pleno, sino a título de fiducia.
Y cuando termina la obra, el fideicomiso lo que hace es adjudicar las unidades. Según esta postura, el hecho imponible se genera no en cabeza del fideicomiso sino del beneficiario. O sea, no en el momento de la adjudicación, sino cuando el beneficiario vende el inmueble, agregó el matutino.
Además, Rodríguez señaló que "como la obra la hace el fideicomiso y los materiales los compra el fideicomiso, el crédito fiscal de IVA lo tiene el fideicomiso. El hecho imponible se produce solamente cuando los fiduciantes beneficiarios vendan el inmueble, pero el crédito queda muerto". El especialista opinó que la única forma de evitar esto es que el fideicomiso le facture la obra a los fiduciantes beneficiarios.
"El fideicomiso deja de tener demasiado sentido y volvemos a la figura del condominio, donde varias personas compran un terreno, hacen una obra y si más tarde se vende, el hecho imponible se genera en cabeza de cada una de ellas", agregó Rodríguez.
Sobre el Impuesto a las Ganancias, tributaría solamente el fiduciante beneficiario en el momento de la venta, pero este contribuyente tampoco tendría costo para descargar, porque el mismo estaría en el fideicomiso.
lunes, 6 de enero de 2014
DAÑO MORAL
Se puede definir al daño moral como el menoscabo o lesión a los intereses no patrimoniales provocados por un hecho ilícito.
En la actualidad, su cuantificación es uno de los temas que genera mayor controversia entre los jueces. De hecho, los montos indemnizatorios suelen diferir para casos similares. Esto genera inseguridad jurídica, extiende los pleitos, los encarece y genera sensación de injusticia entre las partes.
El daño moral se encuentra regulado por el artículo 1.078 del Código Civil y varios magistrados han llegado a declararlo "inconstitucional". De acuerdo con los expertos consultados por iProfesional, esto se debe a que contiene algunos "puntos oscuros" que es necesario aclarar.
Así las cosas, aún no se ha podido establecer un mecanismo de cuantificación del mismo, es decir un método que fije una serie de reglas claras para que, paso a paso, se determine una suma resarcitoria que sea justa.
En este escenario vale tener presente que, en los últimos años, los jueces han hecho lugar a diversos pedidos de indemnización por este concepto. Los ejemplos van desde la reparación solicitada por la hermana de una víctima de violación seguida de muerte; por el padrastro y los hermanos; por la concubina; por el progenitor en caso de supervivencia de la víctima; por la madre y los hermanos en el caso de abuso sexual contra una menor; por la novia de la víctima de un accidente de tránsito; por los hermanos de la víctima de un accidente en la ruta hasta por los padres de un menor que padece incapacidad absoluta, entre otros.
En ese contexto, el artículo 1741 del proyecto de reforma al Código Civil y Comercial de la Nación busca echar luz sobre esta materia y propone una forma para determinar la indemnización por un hecho dañoso al señalar que "el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas".
Precisiones
Manuel Gonzalo Burgueño Ibarguren, colaborador de elDial.com, sostuvo de entrar en vigencia la norma se llenaría el vacío regulatorio del artículo 1.078 vigente, que si bien determina la procedencia del daño moral en casos de ilícitos extracontractuales no dice cómo llevar a cabo la cuantificación del mismo.
A su vez, de acuerdo con el experto, tras su sanción existirían pautas más concretas que las que proporciona el actual artículo 522 que las limita a "la índole del hecho generador" y "circunstancias del caso".
Esto es así ya que “el método de cuantificación que propone el proyecto establece una referencia para cuantificar el daño moral, que es razonable en consideración con las normas constitucionales y los principios del Derecho Privado y el Derecho de Daños”, indicó el experto.
“Cualquier determinación de la indemnización que no refiera a su aptitud económica para adquirir bienes y servicios, carece de un trascendente aspecto que emerge de la realidad económica y que es coherente con la naturaleza resarcitoria del daño moral”, remarcó.
De acuerdo con el especialista, para mensurarlo es imprescindible ponderar su entidad y todas sus características intrínsecas, para luego dar paso a determinar el monto justo de la compensación.
“Para fijar la cuantía de la indemnización, se podría establecer una jerarquía de daños según sus consecuencias –no por tipo de lesión- distinguidas en graves, intensas, moderadas y leves, y relacionarla con un escueto conjunto de bienes como referencia económica para efectuar la cuantificación del daño moral, con flexibilidad para el magistrado de escoger dentro de cada género (inmuebles, rodados, viajes, espectáculos o educación y cultura) el de mayor o menor valor según las características de cada menoscabo, y la prueba que se produzca en el proceso”, agregó.
Luego, podrán utilizarse los precedentes de forma indicativa, al valor actualizado del bien al momento de la sentencia.
En varios casos, “es imposible la reparación como restitutio in integrum (íntegra) y, por ello, solo es posible asistir a la víctima mediante el suministro de bienes para sí o para beneficiar a otros. En términos prácticos, el juez debe estimar qué bienes existentes en el mercado son aptos para mitigar el dolor del afectado y, en base a ellos, calcular el valor de la indemnización”, concluyó el especialista.
Más reclamantes
Desde el Colegio de Abogados de Morón precisaron que -de aprobarse la reforma- “en caso de muerte podrán reclamar no solo los herederos forzosos, sino quienes convivían con el fallecido recibiendo trato familiar ostensible, como los concubinos”.
Además, si no se produjera el fallecimiento, a diferencia del texto actual donde solo puede reclamar el damnificado directo"el proyecto establece que “los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible” pueden solicitar daño extrapatrimonial por derecho propio, en caso de gran discapacidad de la víctima”, agregaron desde la entidad.
También señalaron que la norma establece expresamente el carácter “resarcitorio” de la indemnización del daño moral o extrapatrimonial y determina un parámetro de cuantificación al señalar que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Es decir, concluyeron los expertos, se adopta la teoría de la satisfacción sustitutiva que propone compensar el displacer sufrido con un placer equivalente.
En tanto, el profesor Luis Sáenz explicó que "la reforma innova en diversos aspectos vinculados con la legitimación activa para reclamar el menoscabo moral".
“Estas restricciones han sido criticadas arduamente y se ha señalado que, respecto de la limitación a los herederos forzosos en caso de muerte de la víctima, la exclusión de otras personas cercanas a la misma, como por ejemplo el hermano, resiente a su respecto el fundamento constitucional del deber de no dañar y el principio de igualdad ante la ley”.
Asimismo, el impedimento del reclamo de los damnificados indirectos ante la supervivencia de la víctima conduce, en muchos casos, a consecuencias injustas.
Es por ello que los tribunales han recurrido, principalmente en los últimos tiempos, a declarar inconstitucional el art. 1078 a fin de admitir el reclamo.
Cabe recordar que, en el Código Civil vigente, el sistema en la órbita contractual es diametralmente distinto. Esto es así, pues se podrá solicitar una reparación por el daño moral ocasionado todo aquel que revista el carácter de acreedor y más allá de que sea un damnificado directo o indirecto.
“Ante este panorama, el art. 1741 del proyecto, luego de consagrar la legitimación del damnificado directo para pedir el menoscabo extrapatrimonial sufrido, se refiere expresamente a la procedencia de la acción promovida por los damnificados indirectos que allí se enumeran, tanto en caso de muerte de la víctima o de gran discapacidad de ella”, enfatizó.
Ello importa "una ampliación de la legitimación activa", señaló el especialista, para luego agregar que esto será así "desde un primer momento, en los casos en los cuales la incapacidad sufrida por la víctima -en razón del hecho ilícito- revista la suficiente gravedad como para proceder a indemnizar a aquellos que, muchas veces, cargan con el cuidado del damnificado directo".
En la actualidad, su cuantificación es uno de los temas que genera mayor controversia entre los jueces. De hecho, los montos indemnizatorios suelen diferir para casos similares. Esto genera inseguridad jurídica, extiende los pleitos, los encarece y genera sensación de injusticia entre las partes.
El daño moral se encuentra regulado por el artículo 1.078 del Código Civil y varios magistrados han llegado a declararlo "inconstitucional". De acuerdo con los expertos consultados por iProfesional, esto se debe a que contiene algunos "puntos oscuros" que es necesario aclarar.
Así las cosas, aún no se ha podido establecer un mecanismo de cuantificación del mismo, es decir un método que fije una serie de reglas claras para que, paso a paso, se determine una suma resarcitoria que sea justa.
En este escenario vale tener presente que, en los últimos años, los jueces han hecho lugar a diversos pedidos de indemnización por este concepto. Los ejemplos van desde la reparación solicitada por la hermana de una víctima de violación seguida de muerte; por el padrastro y los hermanos; por la concubina; por el progenitor en caso de supervivencia de la víctima; por la madre y los hermanos en el caso de abuso sexual contra una menor; por la novia de la víctima de un accidente de tránsito; por los hermanos de la víctima de un accidente en la ruta hasta por los padres de un menor que padece incapacidad absoluta, entre otros.
En ese contexto, el artículo 1741 del proyecto de reforma al Código Civil y Comercial de la Nación busca echar luz sobre esta materia y propone una forma para determinar la indemnización por un hecho dañoso al señalar que "el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas".
Precisiones
Manuel Gonzalo Burgueño Ibarguren, colaborador de elDial.com, sostuvo de entrar en vigencia la norma se llenaría el vacío regulatorio del artículo 1.078 vigente, que si bien determina la procedencia del daño moral en casos de ilícitos extracontractuales no dice cómo llevar a cabo la cuantificación del mismo.
A su vez, de acuerdo con el experto, tras su sanción existirían pautas más concretas que las que proporciona el actual artículo 522 que las limita a "la índole del hecho generador" y "circunstancias del caso".
Esto es así ya que “el método de cuantificación que propone el proyecto establece una referencia para cuantificar el daño moral, que es razonable en consideración con las normas constitucionales y los principios del Derecho Privado y el Derecho de Daños”, indicó el experto.
“Cualquier determinación de la indemnización que no refiera a su aptitud económica para adquirir bienes y servicios, carece de un trascendente aspecto que emerge de la realidad económica y que es coherente con la naturaleza resarcitoria del daño moral”, remarcó.
De acuerdo con el especialista, para mensurarlo es imprescindible ponderar su entidad y todas sus características intrínsecas, para luego dar paso a determinar el monto justo de la compensación.
“Para fijar la cuantía de la indemnización, se podría establecer una jerarquía de daños según sus consecuencias –no por tipo de lesión- distinguidas en graves, intensas, moderadas y leves, y relacionarla con un escueto conjunto de bienes como referencia económica para efectuar la cuantificación del daño moral, con flexibilidad para el magistrado de escoger dentro de cada género (inmuebles, rodados, viajes, espectáculos o educación y cultura) el de mayor o menor valor según las características de cada menoscabo, y la prueba que se produzca en el proceso”, agregó.
Luego, podrán utilizarse los precedentes de forma indicativa, al valor actualizado del bien al momento de la sentencia.
En varios casos, “es imposible la reparación como restitutio in integrum (íntegra) y, por ello, solo es posible asistir a la víctima mediante el suministro de bienes para sí o para beneficiar a otros. En términos prácticos, el juez debe estimar qué bienes existentes en el mercado son aptos para mitigar el dolor del afectado y, en base a ellos, calcular el valor de la indemnización”, concluyó el especialista.
Más reclamantes
Desde el Colegio de Abogados de Morón precisaron que -de aprobarse la reforma- “en caso de muerte podrán reclamar no solo los herederos forzosos, sino quienes convivían con el fallecido recibiendo trato familiar ostensible, como los concubinos”.
Además, si no se produjera el fallecimiento, a diferencia del texto actual donde solo puede reclamar el damnificado directo"el proyecto establece que “los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible” pueden solicitar daño extrapatrimonial por derecho propio, en caso de gran discapacidad de la víctima”, agregaron desde la entidad.
También señalaron que la norma establece expresamente el carácter “resarcitorio” de la indemnización del daño moral o extrapatrimonial y determina un parámetro de cuantificación al señalar que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Es decir, concluyeron los expertos, se adopta la teoría de la satisfacción sustitutiva que propone compensar el displacer sufrido con un placer equivalente.
En tanto, el profesor Luis Sáenz explicó que "la reforma innova en diversos aspectos vinculados con la legitimación activa para reclamar el menoscabo moral".
“Estas restricciones han sido criticadas arduamente y se ha señalado que, respecto de la limitación a los herederos forzosos en caso de muerte de la víctima, la exclusión de otras personas cercanas a la misma, como por ejemplo el hermano, resiente a su respecto el fundamento constitucional del deber de no dañar y el principio de igualdad ante la ley”.
Asimismo, el impedimento del reclamo de los damnificados indirectos ante la supervivencia de la víctima conduce, en muchos casos, a consecuencias injustas.
Es por ello que los tribunales han recurrido, principalmente en los últimos tiempos, a declarar inconstitucional el art. 1078 a fin de admitir el reclamo.
Cabe recordar que, en el Código Civil vigente, el sistema en la órbita contractual es diametralmente distinto. Esto es así, pues se podrá solicitar una reparación por el daño moral ocasionado todo aquel que revista el carácter de acreedor y más allá de que sea un damnificado directo o indirecto.
“Ante este panorama, el art. 1741 del proyecto, luego de consagrar la legitimación del damnificado directo para pedir el menoscabo extrapatrimonial sufrido, se refiere expresamente a la procedencia de la acción promovida por los damnificados indirectos que allí se enumeran, tanto en caso de muerte de la víctima o de gran discapacidad de ella”, enfatizó.
Ello importa "una ampliación de la legitimación activa", señaló el especialista, para luego agregar que esto será así "desde un primer momento, en los casos en los cuales la incapacidad sufrida por la víctima -en razón del hecho ilícito- revista la suficiente gravedad como para proceder a indemnizar a aquellos que, muchas veces, cargan con el cuidado del damnificado directo".
jueves, 19 de diciembre de 2013
REGIMEN DE VISITAS - FALLO
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional resolvió que correspondía a la Justicia Civil resolver la cuestión vinculada al régimen de visitas solicitado por el querellante en una causa por impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes, por considerarlo el ámbito jurisdiccional especializado y con los recursos necesarios a tales fines.
En la causa "I., M. L. s/régimen de visitas", la defensa de M. L. I. presentó recurso de apelación contra la resolución del juez que fijó un régimen de visitas asistido, por el término de dos meses en relación al querellante J. M.C. y su hija M. O.
En la apelación, la recurrente alegó que se había valorado arbitrariamente la prueba producida se interpretaron erróneamente la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26.061, al omitir escuchar la opinión de la menor, adoptando una medida que afecta sus intereses.
La mayoría de los jueces que integran la Sala VI decidieron revocar lo resuelto por el juez de grado y remitir los testimonios a la Justicia Civil conforme lo previsto en la Ley 24.270.
Al pronunciarse de este modo, el Dr. Pinto explicó que “ante los diversos informes que obran en el legajo, la falta de acuerdo de las partes respecto del régimen de visitas, como al pedido de que sea oída la niña, estimo que es prudente que sea la Justicia Civil la que resuelva la cuestión al ser el ámbito jurisdiccional especializado y con los recursos a estos fines”.
En tal sentido, dicho magistrado sostuvo que “la ley 24270 dispone que el Magistrado determinará, de ser procedente, un régimen de visitas y a su vez que deberán remitirse testimonios a dicha jurisdicción”, por lo que “ante la conflictividad de la cuestión es prudente que las partes puedan peticionar sus derechos en esa sede para evaluar con profundidad el interés superior de la niña”.
En el fallo dictado el pasado 20 de agosto pasado, el mencionado magistrado compartió los argumentos expuestos por la Defensoría de Menores, quien “detalló los antecedentes civiles de la cuestión, informando que no existe un pedido de régimen de visitas por parte del padre en sede Civil, todo lo cual confirma la razonabilidad que sea el Magistrado de Familia el que resuelva la materia cuestionada”.
En su voto en disidencia, el Dr. Filosof sostuvo que “la norma aplicable en la especie faculta al magistrado de este fuero a disponer un régimen de visitas, más aún cuando éste es temporal y con asistencia para evitar cualquier inconveniente a la menor”.
Al pronunciarse de este modo, dicho camarista remarcó que “no es igual la revinculación -indispensable entre padres e hijos- que un régimen de visitas provisorio que incluso puede interrumpirse de ser advertida alguna circunstancia que perturbe a la niña”.
En la causa "I., M. L. s/régimen de visitas", la defensa de M. L. I. presentó recurso de apelación contra la resolución del juez que fijó un régimen de visitas asistido, por el término de dos meses en relación al querellante J. M.C. y su hija M. O.
En la apelación, la recurrente alegó que se había valorado arbitrariamente la prueba producida se interpretaron erróneamente la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26.061, al omitir escuchar la opinión de la menor, adoptando una medida que afecta sus intereses.
La mayoría de los jueces que integran la Sala VI decidieron revocar lo resuelto por el juez de grado y remitir los testimonios a la Justicia Civil conforme lo previsto en la Ley 24.270.
Al pronunciarse de este modo, el Dr. Pinto explicó que “ante los diversos informes que obran en el legajo, la falta de acuerdo de las partes respecto del régimen de visitas, como al pedido de que sea oída la niña, estimo que es prudente que sea la Justicia Civil la que resuelva la cuestión al ser el ámbito jurisdiccional especializado y con los recursos a estos fines”.
En tal sentido, dicho magistrado sostuvo que “la ley 24270 dispone que el Magistrado determinará, de ser procedente, un régimen de visitas y a su vez que deberán remitirse testimonios a dicha jurisdicción”, por lo que “ante la conflictividad de la cuestión es prudente que las partes puedan peticionar sus derechos en esa sede para evaluar con profundidad el interés superior de la niña”.
En el fallo dictado el pasado 20 de agosto pasado, el mencionado magistrado compartió los argumentos expuestos por la Defensoría de Menores, quien “detalló los antecedentes civiles de la cuestión, informando que no existe un pedido de régimen de visitas por parte del padre en sede Civil, todo lo cual confirma la razonabilidad que sea el Magistrado de Familia el que resuelva la materia cuestionada”.
En su voto en disidencia, el Dr. Filosof sostuvo que “la norma aplicable en la especie faculta al magistrado de este fuero a disponer un régimen de visitas, más aún cuando éste es temporal y con asistencia para evitar cualquier inconveniente a la menor”.
Al pronunciarse de este modo, dicho camarista remarcó que “no es igual la revinculación -indispensable entre padres e hijos- que un régimen de visitas provisorio que incluso puede interrumpirse de ser advertida alguna circunstancia que perturbe a la niña”.
viernes, 13 de diciembre de 2013
Responsabilidad Laboral al Presidente de la Sociedad Anónima ante la Incorrecta Registración de la Relación Laboral
Al disponer la extensión de la condena laboral al presidente de la sociedad demandada, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo explicó que si una sociedad realizaba actos simulatorios ilícitos o articulaba maniobras para desconocer una parte de la antigüedad del trabajador, corresponde extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores y administradores por vía de lo dispuesto en los artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales.
En el marco de la causa "Domínguez Juana c/ Confecciones Manuquin SA y otro s/ despido", la sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo presentado contra la empresa demandada, en virtud de la declaración de rebeldía, pero desestimó la acción intentada contra la persona física codemandada, con fundamento en la Ley 19.550.
La parte actora apeló la decisión de grado en cuanto rechazó la demanda entablada contra la persona física codemandada, en su carácter de presidente de la sociedad demandada. El recurrente alegó que se encontraba acreditado en la causa que la actora se hallaba deficientemente registrada y que existió fraude laboral, por lo que entendió que la situación encuadraba en las previsiones de los artículos 54 y 274 de la Ley 19.550.
Los jueces que integran la Sala I explicaron que la sociedad demandada mantuvo la relación laboral incorrectamente registrada, mientras que el codemandado en su carácter de presidente de la empresa demandada, ejerció el control y la formación de la voluntad social de la sociedad, con conocimiento directo de la actuación fraudulenta de la persona física.
Los camaristas remarcaron que “la responsabilidad de los socios no se presume, debe examinarse en cada caso y con los alcances del estándar de conducta que establece el art. 59 de la ley 19.550, que en el ámbito del Derecho del Trabajo y en virtud del principio general de buena fe, obliga al empresario a ajustar su conducta a loque es propio de un buen empleador y un buen hombre de negocios (art. 62 y 63 LCT)”.
Si bien en la causa no existen elementos que permitan concluir que la sociedad demandada hubiere sido creada y/o utilizada para cometer actos ilícitos o una mera construcción para disimular el actuar irregular de las personas que la integran, los jueces consideraron que “cuando una sociedad realiza actos simulatorios ilícitos o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores y administradores por vía de lo dispuesto en los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales”.
En la sentencia dictada el pasado 19 de noviembre, el tribunal concluyó que “la conducta tipificada constituye un fraude laboral y previsional que perjudica a la trabajadora, que se vio privada de los beneficios derivados del empleo debidamente registrado y en virtud de lo precedentemente expuesto, hace viable la responsabilidad solidaria de quienes la dirigían y eran sus socios, por ello el mencionado resulta responsable solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contraídas por la empresa principal”.
En el marco de la causa "Domínguez Juana c/ Confecciones Manuquin SA y otro s/ despido", la sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo presentado contra la empresa demandada, en virtud de la declaración de rebeldía, pero desestimó la acción intentada contra la persona física codemandada, con fundamento en la Ley 19.550.
La parte actora apeló la decisión de grado en cuanto rechazó la demanda entablada contra la persona física codemandada, en su carácter de presidente de la sociedad demandada. El recurrente alegó que se encontraba acreditado en la causa que la actora se hallaba deficientemente registrada y que existió fraude laboral, por lo que entendió que la situación encuadraba en las previsiones de los artículos 54 y 274 de la Ley 19.550.
Los jueces que integran la Sala I explicaron que la sociedad demandada mantuvo la relación laboral incorrectamente registrada, mientras que el codemandado en su carácter de presidente de la empresa demandada, ejerció el control y la formación de la voluntad social de la sociedad, con conocimiento directo de la actuación fraudulenta de la persona física.
Los camaristas remarcaron que “la responsabilidad de los socios no se presume, debe examinarse en cada caso y con los alcances del estándar de conducta que establece el art. 59 de la ley 19.550, que en el ámbito del Derecho del Trabajo y en virtud del principio general de buena fe, obliga al empresario a ajustar su conducta a loque es propio de un buen empleador y un buen hombre de negocios (art. 62 y 63 LCT)”.
Si bien en la causa no existen elementos que permitan concluir que la sociedad demandada hubiere sido creada y/o utilizada para cometer actos ilícitos o una mera construcción para disimular el actuar irregular de las personas que la integran, los jueces consideraron que “cuando una sociedad realiza actos simulatorios ilícitos o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores y administradores por vía de lo dispuesto en los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales”.
En la sentencia dictada el pasado 19 de noviembre, el tribunal concluyó que “la conducta tipificada constituye un fraude laboral y previsional que perjudica a la trabajadora, que se vio privada de los beneficios derivados del empleo debidamente registrado y en virtud de lo precedentemente expuesto, hace viable la responsabilidad solidaria de quienes la dirigían y eran sus socios, por ello el mencionado resulta responsable solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contraídas por la empresa principal”.
la ley que amplía la libertad de pensamiento de empleados
Que una persona no sea contratada para un empleo por sus ideas o que se la castigue o menoscabe durante la relación laboral, o que el empleador evalúe despedirla luego de indagarla acerca de su forma de pensar es indudablemente injusto pero ahora, tras la sanción de la Ley 26.911, también es ilegal.
Sucede que dicha norma, que se oficializó el 5 de diciembre con su publicación en el Boletín Oficial, modificó el artículo 73 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) que está referido a la protección de la libertad de pensamiento de los dependientes.
De esta forma, se vuelve a la redacción de LCT de 1975.
La reforma es complementaria de la prohibición dispuesta por el artículo 17 de la LCT de efectuar discriminación entre los trabajadores por motivos religiosos, políticos o gremiales.
En consecuencia, el trabajador tendrá la libertad de expresarse respecto de sus ideas políticas, religiosas, sindicales y culturales y sobre las preferencias sexuales, pero procurando que las mismas no interfieran en el normal desarrollo de las tareas.
Los especialistas consultados por iProfesional se manifestaron contra la discriminación que llevan a cabo las empresas pero advirtieron que se vuelve a enunciar derechos sin establecer sanciones por el incumplimiento.
Por lo tanto, señalaron que se remite así al régimen general en donde los eventuales daños quedan librados a la apreciación del juez que analice el caso.
Al no haberse establecido un día determinado para comenzar a regir, entrará en vigencia ocho días después al de su publicación oficial tal como lo establece el Código Civil, es decir este sábado 14 de diciembre.
Qué dice la ley
En concreto, el nuevo artículo 73 prevé que el empleador no podrá, ya sea al tiempo de su contratación, durante la vigencia del contrato o con vistas a su disolución, realizar encuestas, averiguaciones o indagar sobre las opiniones políticas, religiosas, sindicales, culturales o de preferencia sexual del trabajador.
Éste podrá expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos en los lugares de trabajo, en tanto ello no interfiera en el normal desarrollo de las tareas.
En ese sentido, la diferencia con el texto anterior a la reforma, es que la nueva redacción establece que la prohibición de interrogar al empleado le está vedada al empleador "aun en la época contemporánea a la contratación del personal, a fin de resguardar la esfera de pensamiento del dependiente y que su posición en diversos aspectos", para que "no pueda ser aprovechado por su empleador para decidir su contratación, o bien no efectuarla".
"La reforma viene a consagrar el derecho del trabajador a expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos en su lugar de trabajo, sin que ello pueda afectar su relación laboral", afirmó el impulsor del proyecto, el diputado oficialista Héctor Recalde.
Es decir, el futuro patrón no tiene derecho de indagar sobre ciertas opiniones de su eventual futuro dependiente.
El antecedente más importante de este cambio es el artículo 16 de la Constitución Nacional, donde se proclama la igualdad y se expresa que todos los habitantes son "...admisibles en los empleos sin otra condición que su idoneidad", concluyó el legislador.
Repercusiones
Para Sergio Alejandro, director del Suplemento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de elDial.com debía prescindirse de la oración "al momento de la contratación", pues ello "podría constituirse en una fuente potencial de litigios".
"La supresión propuesta garantiza el derecho a la organización empresarial y la libertad de contratación", señaló avalando el dictamen en minoría que se firmó en la comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados.
Por otra parte, consideró que también debería suprimirse la expresión "culturales" dentro de las imposibilidades de indagar del empleador, por la vaguedad e imprecisión del término.
"Muchas compañías realizan en forma periódica encuestas de clima laboral, en donde suelen incorporar algunas preguntas respecto de cuestiones que hacen a los espacios de trabajo, programas de beneficios, opiniones sobre la compañía, sus superiores, etcétera. Estas encuestas son tenidas muy en cuenta por las organizaciones, y sería un efecto no deseado si -de la interpretación de la norma- pudiera entenderse que las mismas quedan vedadas, por lo que conviene suprimir dicha expresión", enfatizó director del Suplemento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
En tanto Julián de Diego, profesor de Derecho del Trabajo de la UCA y titular del estudio que lleva su apellido, sostuvo que "la norma es una vuelta al pasado -regresión-, y en sí misma se acopla con el ejercicio pleno de la libertad, y con la protección del derecho subjetivo a disponer y de elegir libremente las ideas políticas, las creencias religiosas, las opciones en todos los sentidos que se corresponden con la libertad y con los derechos humanos".
En los hechos, la exteriorización de estas ideas dentro del ámbito laboral será una nueva fuente de enfrentamientos y de conflictos donde el campo de batalla será sin dudas la empresa, consideró.
"La Ley 23. 1988 había establecido que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados a cuyos efectos se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos", finalizó.
En este punto, Sergio Alejandro explicó que "no debe confundirse el derecho a la libre expresión, que se relaciona con la libertad del hombre para expresarse en todos los planos sin censura previa y sin restricciones, con el derecho a que una persona no sea discriminada arbitrariamente por sus ideas políticas, por su religión, por sus opiniones, o por sus preferencias sexuales".
"El derecho a la libre expresión no debe ejercerse abusivamente, sino que corresponde encuadrarlo dentro de los límites que impone la inexistencia de agravios al empleador, sus dependientes, o terceras personas", concluyó.
Sucede que dicha norma, que se oficializó el 5 de diciembre con su publicación en el Boletín Oficial, modificó el artículo 73 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) que está referido a la protección de la libertad de pensamiento de los dependientes.
De esta forma, se vuelve a la redacción de LCT de 1975.
La reforma es complementaria de la prohibición dispuesta por el artículo 17 de la LCT de efectuar discriminación entre los trabajadores por motivos religiosos, políticos o gremiales.
En consecuencia, el trabajador tendrá la libertad de expresarse respecto de sus ideas políticas, religiosas, sindicales y culturales y sobre las preferencias sexuales, pero procurando que las mismas no interfieran en el normal desarrollo de las tareas.
Los especialistas consultados por iProfesional se manifestaron contra la discriminación que llevan a cabo las empresas pero advirtieron que se vuelve a enunciar derechos sin establecer sanciones por el incumplimiento.
Por lo tanto, señalaron que se remite así al régimen general en donde los eventuales daños quedan librados a la apreciación del juez que analice el caso.
Al no haberse establecido un día determinado para comenzar a regir, entrará en vigencia ocho días después al de su publicación oficial tal como lo establece el Código Civil, es decir este sábado 14 de diciembre.
Qué dice la ley
En concreto, el nuevo artículo 73 prevé que el empleador no podrá, ya sea al tiempo de su contratación, durante la vigencia del contrato o con vistas a su disolución, realizar encuestas, averiguaciones o indagar sobre las opiniones políticas, religiosas, sindicales, culturales o de preferencia sexual del trabajador.
Éste podrá expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos en los lugares de trabajo, en tanto ello no interfiera en el normal desarrollo de las tareas.
En ese sentido, la diferencia con el texto anterior a la reforma, es que la nueva redacción establece que la prohibición de interrogar al empleado le está vedada al empleador "aun en la época contemporánea a la contratación del personal, a fin de resguardar la esfera de pensamiento del dependiente y que su posición en diversos aspectos", para que "no pueda ser aprovechado por su empleador para decidir su contratación, o bien no efectuarla".
"La reforma viene a consagrar el derecho del trabajador a expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos en su lugar de trabajo, sin que ello pueda afectar su relación laboral", afirmó el impulsor del proyecto, el diputado oficialista Héctor Recalde.
Es decir, el futuro patrón no tiene derecho de indagar sobre ciertas opiniones de su eventual futuro dependiente.
El antecedente más importante de este cambio es el artículo 16 de la Constitución Nacional, donde se proclama la igualdad y se expresa que todos los habitantes son "...admisibles en los empleos sin otra condición que su idoneidad", concluyó el legislador.
Repercusiones
Para Sergio Alejandro, director del Suplemento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de elDial.com debía prescindirse de la oración "al momento de la contratación", pues ello "podría constituirse en una fuente potencial de litigios".
"La supresión propuesta garantiza el derecho a la organización empresarial y la libertad de contratación", señaló avalando el dictamen en minoría que se firmó en la comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados.
Por otra parte, consideró que también debería suprimirse la expresión "culturales" dentro de las imposibilidades de indagar del empleador, por la vaguedad e imprecisión del término.
"Muchas compañías realizan en forma periódica encuestas de clima laboral, en donde suelen incorporar algunas preguntas respecto de cuestiones que hacen a los espacios de trabajo, programas de beneficios, opiniones sobre la compañía, sus superiores, etcétera. Estas encuestas son tenidas muy en cuenta por las organizaciones, y sería un efecto no deseado si -de la interpretación de la norma- pudiera entenderse que las mismas quedan vedadas, por lo que conviene suprimir dicha expresión", enfatizó director del Suplemento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
En tanto Julián de Diego, profesor de Derecho del Trabajo de la UCA y titular del estudio que lleva su apellido, sostuvo que "la norma es una vuelta al pasado -regresión-, y en sí misma se acopla con el ejercicio pleno de la libertad, y con la protección del derecho subjetivo a disponer y de elegir libremente las ideas políticas, las creencias religiosas, las opciones en todos los sentidos que se corresponden con la libertad y con los derechos humanos".
En los hechos, la exteriorización de estas ideas dentro del ámbito laboral será una nueva fuente de enfrentamientos y de conflictos donde el campo de batalla será sin dudas la empresa, consideró.
"La Ley 23. 1988 había establecido que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados a cuyos efectos se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos", finalizó.
En este punto, Sergio Alejandro explicó que "no debe confundirse el derecho a la libre expresión, que se relaciona con la libertad del hombre para expresarse en todos los planos sin censura previa y sin restricciones, con el derecho a que una persona no sea discriminada arbitrariamente por sus ideas políticas, por su religión, por sus opiniones, o por sus preferencias sexuales".
"El derecho a la libre expresión no debe ejercerse abusivamente, sino que corresponde encuadrarlo dentro de los límites que impone la inexistencia de agravios al empleador, sus dependientes, o terceras personas", concluyó.
miércoles, 11 de diciembre de 2013
IGJ - FALLOS AMPARO POR MORA
1) Inspección General de Justicia c/ Belgrano Day School S.A. s/ Convo. Asamblea Adm Accionistas s/ Queja
El 7 de agosto de 2013 la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial resolvió en autos caratulados "Inspección General de Justicia c/ Belgrano Day School S.A. s/ Convo. Asamblea Adm Accionistas s/ Queja" (Expte 007123/2013) desestimo una queja presentada alegando el supuesto del artículo 19 de la ley 22315 (apelación ante la Cámara frente al silencio).
El Sr. Ricardo A. Green se presentó en queja invocando su carácter de accionista de la sociedad Belgrano Day School SA, y fundamentó que el silencio de la Inspección General de Justicia a su pedido de convocar a una Asamblea de Accionistas en la sociedad mencionada, debía ser entendido como una denegatoria.
Relató que solicitó la convocatoria administrativa a asamblea de accionistas, la cual fue inicialmente desestimada por no reunir los elementos de prueba requeridos por el organismo de contralor. Indicó que luego estos recaudos fueron cumplidos pero tampoco se hizo lugar a su petición. Añadió que incluso solicitó un pedido de "pronto despacho", el cual tampoco fue proveído por la IGJ. Por ello, argumentó, correspondía el recurso de queja para que se concediese la apelación contra la denegatoria implícita de su petición y para que, como consecuencia de ello, el Tribunal dispusiera la convocatoria solicitada.
Ahora bien, adviértase que las resoluciones de la IGJ son apelables ante la Cámara, cuando se refieran a comerciantes o sociedades comerciales (art. 16 de la ley 22.315). El recurso debe interponerse fundado, ante la IGJ, dentro de los quince (15) días de notificada la resolución (art. 17). Por otra parte, las peticiones formuladas a la IGJ que no sean despachadas dentro de los treinta (30) días de su presentación, son susceptibles de un pedido de pronto despacho y si el organismo no se expidiera en el término de cinco (5) días, se considerará el silencio como denegatoria que da derecho al recurso previsto en el artículo 16 (art. 19).
En igual sentido el artículo 13 del decreto 1493/82 prescribe que las peticiones mencionadas en el artículo 19 de la ley 22315 se refieren a los trámites ordinarios del Organismo y los efectos del computo del plazo, los 30 días se cuentan como hábiles administrativos y su transcurso se interrumpe por toda demora en las contestaciones por parte de los interesados.
El Tribunal entendió que en el caso no hubo "silencio" del organismo de contralor, pues la IGJ proveyó todas las presentaciones efectuadas por el quejoso, señalando, en particular, que debía unificarse la personería de todos los herederos, lo que motivó la presentación del administrador del sucesorio que es el legitimado para peticionar en nombre de la sucesión.
Agrego que presentado el administrador, el organismo señaló el requisito que era necesario cumplir para poder convocar administrativamente la asamblea peticionada, esto es, el previo agotamiento de la vía societaria, lo que fue notificado a dicha persona, sin que ésta recurriera la decisión de la IGJ.
Así concluyo que el caso no encuadra en el supuesto previsto en el art. 19 de la ley 22.315, que habilitaría la interposición del recurso contemplado en el art. 16 de dicha norma, toda vez que la IGJ ha proveído todas las presentaciones efectuadas por el recurrente y que no existe recurso de apelación interpuesto en los términos del art. 16 de la ley 22.315.
En tal caso y para que opere el supuesto del artículo 19 de la ley 22315 debe existir silencio de la administración (ej: solicitud de inscripción de un cambio de sede sin despachar o pedido de resolución del inspector general sin que sea dictada la misma), se deben respetar los plazos establecidos (a los 30 días hábiles pronto despacho y después de los 5 días hábiles posteriores a esta última presentación) y presentar el recurso de apelación previsto en el artículo 16 de la ley 22315, en el plazo de 15 días hábiles, el cual debe presentarse en la IGJ.
II. Santos Vega SAAG c/ Inspección General de Justicia - Ministerio de Justicia s/ Amparo. Expte Nº 074490/2013
Se inició la acción de amparo con el fin que se ordene a la Inspección General de Justicia dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, que disponga la inscripción del cambio de domicilio y designación de autoridades resueltos en la asamblea de 31/10/2012 con arreglo al art.60 de ley 19550.
El accionante relató las constantes presentaciones que efectuó ante ese organismo con el fin de cumplimentar las vistas generadas por el mismo, lo que pese a su cumplimiento hizo caso omiso de cumplir con las registraciones solicitadas. Esta actitud arbitrariamente manifiesta, le genera una actual lesión de sus derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los pactos y tratados internacionales incorporados a ella por su art. 75 inc.22.
El titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 17 se declaró incompetente el 25 de septiembre de 2013 por cuanto consideró que la acción promovida requiere el examen de la falta emisión de pronunciamiento de la Inspección General de Justicia, es decir, un problema cuya naturaleza resulta ajena a la competencia del fuero comercial.
Agregó que no se observa que el objeto demandado encuadre en los términos descriptos por los arts. 16 Y 17 de la ley 22315, que torna competente a la alzada del fuero comercial en los supuestos de recursos de apelación de las resoluciones emanadas de la Inspección General de Justicia (IGJ), en calidad de ente de control situación que, a su entender, difería de la presente causa, en la que justamente no se recurre ninguna resolución emanada de dicho órgano, sino que se mantiene una morosidad del ente. Es por ello, que al tratarse de una situación que alude a la función administrativa corresponde encuadrarla en las causas contencioso administrativas.
Por ello y teniendo en cuenta que el amparo por mora de la administración integra la competencia del fuero contencioso administrativo, rechazo la radicación del amparo, y ordeno remitir las actuaciones al juzgado de origen (el amparo se había iniciado en la justicia contencioso administrativa y el Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 5 se declaro incompetente).
Finalmente la Sala III de la Cámara contencioso Administrativo Federal en octubre de este año resolvió, como consecuencia de la remisión dispuesta por la Jueza a cargo del Juzgado N° 5 de ese fuero, devolver las actuaciones al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 17 y declarar competente ese fuero.
Argumentó que la competencia del Fuero aparece definida en virtud de la subsunción del caso al derecho administrativo y no determina una solución distinta el hecho de que se demande a la Nación o a un ente autárquico o descentralizado o que se discuta el alcance de un acto administrativo o de lo resuelto en el marco de un procedimiento administrativo, pues la competencia en lo contencioso administrativo requiere que, además de ser parte en el pleito una persona aforada, la pretensión esté regida preponderantemente por el derecho administrativo.
Concluyo que para determinar la competencia en cada caso en particular corresponde atender a la exposición de los hechos que se desprenden de los términos de la demanda, así como la relación de derecho existente entre las partes En tales condiciones, teniendo en cuenta los términos del planteo articulado en el escrito de inicio, el Tribunal advierte que la controversia no remite directamente a la aplicación de normas y principios de derecho administrativo, sino que en la misma aparece claramente involucrada la inteligencia y aplicación de normas y principios de derecho comercial.
III. Breves Consideraciones
Así las cosas, y frente a esta nueva situación planteada en torno a la demora de la IGJ, llega el turno que la justicia resolviera lo más rápido posible y proteja los derechos vulnerados, en lugar de patear la pelota de un arco al otro.
Tres alternativas podemos encontrar frente a la demora o silencio de la IGJ: 1) amparo por mora en los términos del artículo 28 de la ley de procedimientos administrativos; 2) Amparo ante la justicia comercial; 3) En el caso del supuesto previsto por el artículo 19 de la ley 22.315 recurso de apelación entendiendo el silencio de la IGJ como denegatoria.
El 7 de agosto de 2013 la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial resolvió en autos caratulados "Inspección General de Justicia c/ Belgrano Day School S.A. s/ Convo. Asamblea Adm Accionistas s/ Queja" (Expte 007123/2013) desestimo una queja presentada alegando el supuesto del artículo 19 de la ley 22315 (apelación ante la Cámara frente al silencio).
El Sr. Ricardo A. Green se presentó en queja invocando su carácter de accionista de la sociedad Belgrano Day School SA, y fundamentó que el silencio de la Inspección General de Justicia a su pedido de convocar a una Asamblea de Accionistas en la sociedad mencionada, debía ser entendido como una denegatoria.
Relató que solicitó la convocatoria administrativa a asamblea de accionistas, la cual fue inicialmente desestimada por no reunir los elementos de prueba requeridos por el organismo de contralor. Indicó que luego estos recaudos fueron cumplidos pero tampoco se hizo lugar a su petición. Añadió que incluso solicitó un pedido de "pronto despacho", el cual tampoco fue proveído por la IGJ. Por ello, argumentó, correspondía el recurso de queja para que se concediese la apelación contra la denegatoria implícita de su petición y para que, como consecuencia de ello, el Tribunal dispusiera la convocatoria solicitada.
Ahora bien, adviértase que las resoluciones de la IGJ son apelables ante la Cámara, cuando se refieran a comerciantes o sociedades comerciales (art. 16 de la ley 22.315). El recurso debe interponerse fundado, ante la IGJ, dentro de los quince (15) días de notificada la resolución (art. 17). Por otra parte, las peticiones formuladas a la IGJ que no sean despachadas dentro de los treinta (30) días de su presentación, son susceptibles de un pedido de pronto despacho y si el organismo no se expidiera en el término de cinco (5) días, se considerará el silencio como denegatoria que da derecho al recurso previsto en el artículo 16 (art. 19).
En igual sentido el artículo 13 del decreto 1493/82 prescribe que las peticiones mencionadas en el artículo 19 de la ley 22315 se refieren a los trámites ordinarios del Organismo y los efectos del computo del plazo, los 30 días se cuentan como hábiles administrativos y su transcurso se interrumpe por toda demora en las contestaciones por parte de los interesados.
El Tribunal entendió que en el caso no hubo "silencio" del organismo de contralor, pues la IGJ proveyó todas las presentaciones efectuadas por el quejoso, señalando, en particular, que debía unificarse la personería de todos los herederos, lo que motivó la presentación del administrador del sucesorio que es el legitimado para peticionar en nombre de la sucesión.
Agrego que presentado el administrador, el organismo señaló el requisito que era necesario cumplir para poder convocar administrativamente la asamblea peticionada, esto es, el previo agotamiento de la vía societaria, lo que fue notificado a dicha persona, sin que ésta recurriera la decisión de la IGJ.
Así concluyo que el caso no encuadra en el supuesto previsto en el art. 19 de la ley 22.315, que habilitaría la interposición del recurso contemplado en el art. 16 de dicha norma, toda vez que la IGJ ha proveído todas las presentaciones efectuadas por el recurrente y que no existe recurso de apelación interpuesto en los términos del art. 16 de la ley 22.315.
En tal caso y para que opere el supuesto del artículo 19 de la ley 22315 debe existir silencio de la administración (ej: solicitud de inscripción de un cambio de sede sin despachar o pedido de resolución del inspector general sin que sea dictada la misma), se deben respetar los plazos establecidos (a los 30 días hábiles pronto despacho y después de los 5 días hábiles posteriores a esta última presentación) y presentar el recurso de apelación previsto en el artículo 16 de la ley 22315, en el plazo de 15 días hábiles, el cual debe presentarse en la IGJ.
II. Santos Vega SAAG c/ Inspección General de Justicia - Ministerio de Justicia s/ Amparo. Expte Nº 074490/2013
Se inició la acción de amparo con el fin que se ordene a la Inspección General de Justicia dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, que disponga la inscripción del cambio de domicilio y designación de autoridades resueltos en la asamblea de 31/10/2012 con arreglo al art.60 de ley 19550.
El accionante relató las constantes presentaciones que efectuó ante ese organismo con el fin de cumplimentar las vistas generadas por el mismo, lo que pese a su cumplimiento hizo caso omiso de cumplir con las registraciones solicitadas. Esta actitud arbitrariamente manifiesta, le genera una actual lesión de sus derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los pactos y tratados internacionales incorporados a ella por su art. 75 inc.22.
El titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 17 se declaró incompetente el 25 de septiembre de 2013 por cuanto consideró que la acción promovida requiere el examen de la falta emisión de pronunciamiento de la Inspección General de Justicia, es decir, un problema cuya naturaleza resulta ajena a la competencia del fuero comercial.
Agregó que no se observa que el objeto demandado encuadre en los términos descriptos por los arts. 16 Y 17 de la ley 22315, que torna competente a la alzada del fuero comercial en los supuestos de recursos de apelación de las resoluciones emanadas de la Inspección General de Justicia (IGJ), en calidad de ente de control situación que, a su entender, difería de la presente causa, en la que justamente no se recurre ninguna resolución emanada de dicho órgano, sino que se mantiene una morosidad del ente. Es por ello, que al tratarse de una situación que alude a la función administrativa corresponde encuadrarla en las causas contencioso administrativas.
Por ello y teniendo en cuenta que el amparo por mora de la administración integra la competencia del fuero contencioso administrativo, rechazo la radicación del amparo, y ordeno remitir las actuaciones al juzgado de origen (el amparo se había iniciado en la justicia contencioso administrativa y el Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 5 se declaro incompetente).
Finalmente la Sala III de la Cámara contencioso Administrativo Federal en octubre de este año resolvió, como consecuencia de la remisión dispuesta por la Jueza a cargo del Juzgado N° 5 de ese fuero, devolver las actuaciones al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 17 y declarar competente ese fuero.
Argumentó que la competencia del Fuero aparece definida en virtud de la subsunción del caso al derecho administrativo y no determina una solución distinta el hecho de que se demande a la Nación o a un ente autárquico o descentralizado o que se discuta el alcance de un acto administrativo o de lo resuelto en el marco de un procedimiento administrativo, pues la competencia en lo contencioso administrativo requiere que, además de ser parte en el pleito una persona aforada, la pretensión esté regida preponderantemente por el derecho administrativo.
Concluyo que para determinar la competencia en cada caso en particular corresponde atender a la exposición de los hechos que se desprenden de los términos de la demanda, así como la relación de derecho existente entre las partes En tales condiciones, teniendo en cuenta los términos del planteo articulado en el escrito de inicio, el Tribunal advierte que la controversia no remite directamente a la aplicación de normas y principios de derecho administrativo, sino que en la misma aparece claramente involucrada la inteligencia y aplicación de normas y principios de derecho comercial.
III. Breves Consideraciones
Así las cosas, y frente a esta nueva situación planteada en torno a la demora de la IGJ, llega el turno que la justicia resolviera lo más rápido posible y proteja los derechos vulnerados, en lugar de patear la pelota de un arco al otro.
Tres alternativas podemos encontrar frente a la demora o silencio de la IGJ: 1) amparo por mora en los términos del artículo 28 de la ley de procedimientos administrativos; 2) Amparo ante la justicia comercial; 3) En el caso del supuesto previsto por el artículo 19 de la ley 22.315 recurso de apelación entendiendo el silencio de la IGJ como denegatoria.
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