La Justicia Federal de Mar del Plata hizo lugar a un amparo presentado por un empleado, que solicitó que no se le descuente el impuesto a las Ganancias.
El recurso fue presentado la semana pasada ante el Juzgado Federal Nº 4 a cargo del juez Alfredo López, quien ayer hizo lugar a la acción, informó DyN.
Los argumentos para la presentación del repositor fueron que con el actual esquema de retención en los sueldos, los aumentos obtenidos mediante paritarias y el Sueldo Anual Complementario (SAC) terminan siendo diezmados por la aplicación de este gravamen.
"Es inmoral que los trabadores deban pagar este impuesto al salario cuando ya están tributando otros impuestos internos como el IVA, mientras que las rentas financieras estén exentas", expresó el representante legal del empleado.
Los letrados del Sindicato de Repositores de Mar del Plata señalaron que se trata de un trabajador que percibe un sueldo mensual de $5.300, y que durante los doce meses del año no tributa Ganancias por no alcanzar el mínimo no imponible de su categoría, estipulado en 5.792 pesos.
Pero en virtud de percibir con el salario de junio 2012 la primera cuota del primer semestre del SAC y superar el mínimo no imponible se vería afectado y obligado a tributar el mencionado impuesto, perjudicando su economía familiar, porque el salario es de carácter alimentario y no es una ganancia.
La Ley del impuesto, en su artículo 25 y el artículo 2 de la Ley 11.683 (de Procedimientos Tributarios) establecen que anualmente debe ajustarse estos topes conforme a la realidad económica y teniendo en cuenta la variación producida en los índices de precios al por mayor.
miércoles, 4 de julio de 2012
CLIENTES BANCARIOS - PROTECCION
El Banco Central de la República Argentina (BCRA) creó la Gerencia Principal de Protección al Usuario de Servicios Financieros cuyo objetivo es prevenir el abuso en las relaciones entre los clientes y las entidades que operan en el sector, informó la autoridad monetaria.
Al frente de esta área fue designado Norberto Dorensztein, precisó el BCRA en un comunicado de prensa y añadió que el nuevo gerente es "especialista en derecho de defensa y protección del consumidor y desempeñó funciones en la Secretaría de Derechos Humanos".
El gerente general del BCRA, Matías Kulfas, y Dorensztein, se reunieron con las principales asociaciones de defensa de los consumidores para informarlos sobre la creación de esta nueva dependencia.
Participaron de esos encuentros la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (ADUC), ADELCO, Proconsumer, Unión de Usuarios y Consumidores, Consumidores Argentinos, Unión de Consumidores de Argentina, PADEC, ADDUC, MODECUMA, Federación MUDECO y Consumidores Financieros, indicó DyN.
Al frente de esta área fue designado Norberto Dorensztein, precisó el BCRA en un comunicado de prensa y añadió que el nuevo gerente es "especialista en derecho de defensa y protección del consumidor y desempeñó funciones en la Secretaría de Derechos Humanos".
El gerente general del BCRA, Matías Kulfas, y Dorensztein, se reunieron con las principales asociaciones de defensa de los consumidores para informarlos sobre la creación de esta nueva dependencia.
Participaron de esos encuentros la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (ADUC), ADELCO, Proconsumer, Unión de Usuarios y Consumidores, Consumidores Argentinos, Unión de Consumidores de Argentina, PADEC, ADDUC, MODECUMA, Federación MUDECO y Consumidores Financieros, indicó DyN.
martes, 3 de julio de 2012
AFIP - PRESCRIPCION RECLAMO
En la actualidad, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) cuenta con muchas herramientas para poder reclamar el pago de impuestos a los contribuyentes.
Sin embargo, la Ley 11.683 (de Procedimientos Tributarios) fija algunos límites al momento de hacerlo. Uno de ellos, por ejemplo, es el tiempo que tiene para solicitar algún gravamen adeudado.
En efecto, el artículo 56 -en su inciso a)- establece que la AFIP posee 5 años para determinar y exigir el pago de impuestos. Es decir, que pasado dicho plazo, si bien la obligación del contribuyente continúa, el fisco no podrá ejecutar ninguna medida para cobrar la deuda.
Lo mismo ocurre con quienes no están inscriptos en los gravámenes, sólo que -para estos casos- el período se extiende a 10 años, según lo que indica el inciso b) del mismo artículo.
Ahora bien, qué sucede en los casos en que una persona está inscripto en un impuesto, pero el reclamo del organismo de recaudación es por otro. Es decir, ¿cuál de los dos plazos deben computarse?.
Esto fue lo que sucedió en una reciente causa donde Tribunal Fiscal de la Nación (TFN) avaló a un contribuyente a quien la AFIP le reclamó el pago de Ganancias, cuando no se encontraba inscripto en ese tributo.
Y lo llamativo fue que la renta que debía gravarse, según el fisco, era una donación que se encontraba exenta del impuesto.
Los vocales entendieron que, como la persona poseía un número de CUIT, era suficiente para demostrar que estaba inscripto y, por esa razón, debían computarse el plazo de prescripción de 5 años y no el de 10 que pretendía el organismo de recaudación.
Los especialistas consultados destacaron que fue acertado el fallo, ya que el fisco no podía reclamar por una deuda de 1999 que, incluso, no existía debido a que se trataba de una donación.
Además, remarcaron que sienta un importante precedente para defenderse ante la AFIP ya que el hecho de poseer CUIT otorga suficiente prueba para que el período de prescripción sea quinquenal.
El caso por dentro
Todo comenzó cuando la AFIP le reclamó (en 2008) a Fabio Chiarandini el pago de una deuda en el Impuesto a las Ganancias del año 1999, al que sumó intereses y una multa correspondiente al 80% del capital.
Ante esto, el contribuyente se presentó ante el TFN debido a que entendía que el plazo para que la autoridad fiscal realizara el pedido había caducado, ya que habían pasado más de 5 años desde que se generó esa presunta renta.
Asimismo, argumentó que la ganancia que reclamaba el organismo de recaudación provenía de una donación que había recibido y que, por lo tanto, se encontraba exenta del tributo.
Sin embargo, desde la AFIP explicaron que el contribuyente no se encontraba inscripto en el impuesto y que, debido a ello, el plazo de prescripción era de 10 años, por lo que aún tenía tiempo para solicitar el pago.
Explicaron que, si bien Chiarandini había declarado las sumas en Bienes Personales, debía anotarse en Ganancias, hacer la declaración jurada e ingresar el saldo correspondiente.
Los vocales del TFN entendieron que el dilema que se planteaba era determinar si correspondía aplicar el plazo de prescripción del inciso a) -como indicaba el contribuyente- o el del b) -como pretendía la AFIP-.
Al respecto, resaltaron que el artículo 53 del decreto reglamentario establecía que "no están comprendidos en el carácter de no inscriptos aquellos (...) cuyas liquidaciones sean interdependientes y que se hayan inscripto en alguno de ellos".
Es decir, que según los vocales, "la inscripción en alguno de ellos bastaría para quedar comprendido en el carácter de inscripto". Vale recordar que el contribuyente lo estaba en Bienes Personales.
Asimismo, destacaron que "la implementación de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) por parte del organismo recaudador, implicó la desaparición de la obligación de estar inscripto en cada uno de los gravámenes para gozar de la prescripción quinquenal".
Por estas razones, los vocales le dieron la razón al contribuyente que entendía que los plazos para reclamar eran de 5 años y que, por lo tanto, la AFIP no poseía el poder de acción para determinar y cobrar el gravamen.
Algunos datos clave de la prescripción
La especialista explicó que "el instituto de la prescripción es de orden público, razón por la cual no pueden alterarse sus principios mediante interpretaciones fiscales".
Y aclaró que "las normas relativas a la misma, en tanto y en cuanto representan una forma de extinción de las obligaciones fiscales, resultan un pilar fundamental al momento de analizar el principio de seguridad jurídica".
"En el caso analizado, las normas legales le otorgaban un plazo de 5 años al fisco para accionar reclamando el tributo hipotéticamente omitido", explicó y concluyó que fue "su inacción durante ese período de tiempo" lo que produjo "la pérdida del derecho dejado de usar, derecho que no puede ampliarse en forma interpretativa".
Y
Sin embargo, la Ley 11.683 (de Procedimientos Tributarios) fija algunos límites al momento de hacerlo. Uno de ellos, por ejemplo, es el tiempo que tiene para solicitar algún gravamen adeudado.
En efecto, el artículo 56 -en su inciso a)- establece que la AFIP posee 5 años para determinar y exigir el pago de impuestos. Es decir, que pasado dicho plazo, si bien la obligación del contribuyente continúa, el fisco no podrá ejecutar ninguna medida para cobrar la deuda.
Lo mismo ocurre con quienes no están inscriptos en los gravámenes, sólo que -para estos casos- el período se extiende a 10 años, según lo que indica el inciso b) del mismo artículo.
Ahora bien, qué sucede en los casos en que una persona está inscripto en un impuesto, pero el reclamo del organismo de recaudación es por otro. Es decir, ¿cuál de los dos plazos deben computarse?.
Esto fue lo que sucedió en una reciente causa donde Tribunal Fiscal de la Nación (TFN) avaló a un contribuyente a quien la AFIP le reclamó el pago de Ganancias, cuando no se encontraba inscripto en ese tributo.
Y lo llamativo fue que la renta que debía gravarse, según el fisco, era una donación que se encontraba exenta del impuesto.
Los vocales entendieron que, como la persona poseía un número de CUIT, era suficiente para demostrar que estaba inscripto y, por esa razón, debían computarse el plazo de prescripción de 5 años y no el de 10 que pretendía el organismo de recaudación.
Los especialistas consultados destacaron que fue acertado el fallo, ya que el fisco no podía reclamar por una deuda de 1999 que, incluso, no existía debido a que se trataba de una donación.
Además, remarcaron que sienta un importante precedente para defenderse ante la AFIP ya que el hecho de poseer CUIT otorga suficiente prueba para que el período de prescripción sea quinquenal.
El caso por dentro
Todo comenzó cuando la AFIP le reclamó (en 2008) a Fabio Chiarandini el pago de una deuda en el Impuesto a las Ganancias del año 1999, al que sumó intereses y una multa correspondiente al 80% del capital.
Ante esto, el contribuyente se presentó ante el TFN debido a que entendía que el plazo para que la autoridad fiscal realizara el pedido había caducado, ya que habían pasado más de 5 años desde que se generó esa presunta renta.
Asimismo, argumentó que la ganancia que reclamaba el organismo de recaudación provenía de una donación que había recibido y que, por lo tanto, se encontraba exenta del tributo.
Sin embargo, desde la AFIP explicaron que el contribuyente no se encontraba inscripto en el impuesto y que, debido a ello, el plazo de prescripción era de 10 años, por lo que aún tenía tiempo para solicitar el pago.
Explicaron que, si bien Chiarandini había declarado las sumas en Bienes Personales, debía anotarse en Ganancias, hacer la declaración jurada e ingresar el saldo correspondiente.
Los vocales del TFN entendieron que el dilema que se planteaba era determinar si correspondía aplicar el plazo de prescripción del inciso a) -como indicaba el contribuyente- o el del b) -como pretendía la AFIP-.
Al respecto, resaltaron que el artículo 53 del decreto reglamentario establecía que "no están comprendidos en el carácter de no inscriptos aquellos (...) cuyas liquidaciones sean interdependientes y que se hayan inscripto en alguno de ellos".
Es decir, que según los vocales, "la inscripción en alguno de ellos bastaría para quedar comprendido en el carácter de inscripto". Vale recordar que el contribuyente lo estaba en Bienes Personales.
Asimismo, destacaron que "la implementación de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) por parte del organismo recaudador, implicó la desaparición de la obligación de estar inscripto en cada uno de los gravámenes para gozar de la prescripción quinquenal".
Por estas razones, los vocales le dieron la razón al contribuyente que entendía que los plazos para reclamar eran de 5 años y que, por lo tanto, la AFIP no poseía el poder de acción para determinar y cobrar el gravamen.
Algunos datos clave de la prescripción
La especialista explicó que "el instituto de la prescripción es de orden público, razón por la cual no pueden alterarse sus principios mediante interpretaciones fiscales".
Y aclaró que "las normas relativas a la misma, en tanto y en cuanto representan una forma de extinción de las obligaciones fiscales, resultan un pilar fundamental al momento de analizar el principio de seguridad jurídica".
"En el caso analizado, las normas legales le otorgaban un plazo de 5 años al fisco para accionar reclamando el tributo hipotéticamente omitido", explicó y concluyó que fue "su inacción durante ese período de tiempo" lo que produjo "la pérdida del derecho dejado de usar, derecho que no puede ampliarse en forma interpretativa".
Y
lunes, 2 de julio de 2012
SUCESIONES - TODO LO QUE HAY QUE SABER
¿QUÉ ES LA HERENCIA?
La herencia es el conjunto de bienes y deudas que deja una persona al morir. Si las deudas superan el valor de los bienes, los herederos no tienen que pagar esa diferencia con su patrimonio.
¿QUIÉN DESIGNA A LOS HEREDEROS?
Hay dos sistemas respecto de quiénes designan a los que heredan:
Uno establece que los herederos son los que designe en vida la persona fallecida, y lo hace mediante una manifestación de su voluntad que se llama testamento.
Otro sistema es el que establece la ley, que indica quiénes son los que heredan, sin que se pueda modificar mediante un testamento.
El Código Civil, que regula las herencias en nuestro país, combina los dos sistemas como veremos a continuación.
¿QUIÉNES HEREDAN?
Como resultado de estos dos sistemas, en nuestro país hay tres tipos de herederos:
1) Los herederos forzosos , que no pueden ser privados de la herencia mediante un testamento porque la ley no lo permite. Son los hijos, cónyuge y padres de la persona que fallece.
2) Los herederos no forzosos que heredan si no hay herederos forzosos ni testamento. Son los demás parientes hasta el cuarto grado, como los hermanos, sobrinos, tíos y primos.
3) Los herederos testamentarios , son aquellos que la persona fallecida les dejó bienes mediante un testamento.
SIEMPRE SE PUEDE HACER TESTAMENTO
Los dos sistemas que admite nuestro Código Civil respecto de las herencias -la herencia legal y la herencia por testamento- se combinan. Siempre se puede hacer testamento, aunque hayan herederos forzosos, pero con los límites que la misma ley establecen. Estos límites son los siguientes:
1) Si los herederos forzosos son los hijos, el testamento que se puede hacer se debe limitar a la quinta parte del conjunto de los bienes. Así, si la herencia equivale a 100.000 pesos, el testamento se puede hacer hasta la cantidad de 20.000 pesos.
2) Si los herederos son los padres, o uno de ellos, el testamento que se haga debe limitarse a la tercera parte del conjunto de los bienes de la herencia.
3) Si el heredero es el cónyuge, el testamento debe limitarse a la mitad de los bienes de la herencia.
4) Si los herederos son los no forzosos, el testamento puede abarcar todos los bienes de la herencia.
LOS BIENES GANANCIALES QUE ENTRAN EN LA SUCESION
Cuando la persona fallecida estaba casada, nuestra ley hace una distinción entre los bienes que entran en la sucesión: Están aquellos bienes que se compraron después de estar casados, que los denomina gananciales, y los que denomina bienes propios, que son aquellos otros que la persona fallecida tenía antes de haberse casado o que heredó o recibió como regalo luego de haberse casado.
De los bienes gananciales la esposa o el marido que sobrevive, recibe la mitad. No lo hace como como heredero sino miembro de la "sociedad conyugal".
La otra mitad la heredan los hijos.
Si no hay hijos pero viviera alguno de los padres del difunto, esta mitad la herdan por partes iguales los padres y el cónyuge.
Si no hay hijos ni padres del fallecido, el cónyuge hereda íntegramente esta otra mitad. En este caso recibe el 100% de los bienes, la mitad como integrante de la sociedad conyugal y la otra mitad como heredero.
CUANDO SON VARIOS LOS HEREDEROS FORZOSOS
Lo habitual es que cuando fallece una persona casada, además de su cónyuge hayan hijos y, en ciertos casos, que viva alguno de los padres del difunto. Nuestro Código Civil establece las maneras en que se van a compartir los bienes de la herencia según las diferentes situaciones.
Dado que en el punto anterior vimos qué ocurría con los bienes gananciales, vamos ahora a referirnos a los bienes propios del difunto, es decir a los que adquirió antes del matrimonio o que recibió luego del mismo, pero por herencia, legado o donación.
Primera situación:
Si hay esposa/o, hijos y alguno de los padres del difunto. Heredan sólo la esposa y los hijos, no así los padres del difunto. En este caso el cónyuge y los hijos tienen todos la misma parte en la herencia, por ejemplo, si hay dos hijos y bienes por valor de $90.000, el cónyuge recibe $30.000, lo mismo que cada uno de los hijos.
Segunda situación:
Si hay esposa/o y alguno de los padres del difunto, pero no hay hijos. El cónyuge hereda la mitad y la otra mitad el o los progenitores del fallecido.
Tercera situación:
Si hay hijos y alguno de los progenitores de la persona fallecida, pero no hay cónyuge. Heredan sólo los hijos.
Cuarta situación:
Que no hayan hijos, cónyuges ni padres de la persona fallecida. La heredan sus hermanos, si los hay. Si no los tiene, sus tíos y sobrinos. Si no los tiene, sus primos. Si no los tiene, y no hizo testamento, lo hereda Fisco, porque se tratará de una herencia vacante.
CUÁNDO PUEDE ENTRARSE EN POSESION DE LOS BIENES DE LA HERENCIA
Los herederos forzosos, es decir, hijos, cónyuge y padres del difunto, entran en posesión de los bienes de la herencia desde el instante del fallecimiento. En cambio los demás herederos, sean los establecidos por la ley, como los hermanos, tíos, sobrinos o primos, como los que fueron designados mediante un testamento, sólo pueden entrar en posesión de los bienes que heredan con intervención del juez, ante quien deben acreditar el fallecimiento del dueño de los bienes y su derecho a heredardo.
La herencia es el conjunto de bienes y deudas que deja una persona al morir. Si las deudas superan el valor de los bienes, los herederos no tienen que pagar esa diferencia con su patrimonio.
¿QUIÉN DESIGNA A LOS HEREDEROS?
Hay dos sistemas respecto de quiénes designan a los que heredan:
Uno establece que los herederos son los que designe en vida la persona fallecida, y lo hace mediante una manifestación de su voluntad que se llama testamento.
Otro sistema es el que establece la ley, que indica quiénes son los que heredan, sin que se pueda modificar mediante un testamento.
El Código Civil, que regula las herencias en nuestro país, combina los dos sistemas como veremos a continuación.
¿QUIÉNES HEREDAN?
Como resultado de estos dos sistemas, en nuestro país hay tres tipos de herederos:
1) Los herederos forzosos , que no pueden ser privados de la herencia mediante un testamento porque la ley no lo permite. Son los hijos, cónyuge y padres de la persona que fallece.
2) Los herederos no forzosos que heredan si no hay herederos forzosos ni testamento. Son los demás parientes hasta el cuarto grado, como los hermanos, sobrinos, tíos y primos.
3) Los herederos testamentarios , son aquellos que la persona fallecida les dejó bienes mediante un testamento.
SIEMPRE SE PUEDE HACER TESTAMENTO
Los dos sistemas que admite nuestro Código Civil respecto de las herencias -la herencia legal y la herencia por testamento- se combinan. Siempre se puede hacer testamento, aunque hayan herederos forzosos, pero con los límites que la misma ley establecen. Estos límites son los siguientes:
1) Si los herederos forzosos son los hijos, el testamento que se puede hacer se debe limitar a la quinta parte del conjunto de los bienes. Así, si la herencia equivale a 100.000 pesos, el testamento se puede hacer hasta la cantidad de 20.000 pesos.
2) Si los herederos son los padres, o uno de ellos, el testamento que se haga debe limitarse a la tercera parte del conjunto de los bienes de la herencia.
3) Si el heredero es el cónyuge, el testamento debe limitarse a la mitad de los bienes de la herencia.
4) Si los herederos son los no forzosos, el testamento puede abarcar todos los bienes de la herencia.
LOS BIENES GANANCIALES QUE ENTRAN EN LA SUCESION
Cuando la persona fallecida estaba casada, nuestra ley hace una distinción entre los bienes que entran en la sucesión: Están aquellos bienes que se compraron después de estar casados, que los denomina gananciales, y los que denomina bienes propios, que son aquellos otros que la persona fallecida tenía antes de haberse casado o que heredó o recibió como regalo luego de haberse casado.
De los bienes gananciales la esposa o el marido que sobrevive, recibe la mitad. No lo hace como como heredero sino miembro de la "sociedad conyugal".
La otra mitad la heredan los hijos.
Si no hay hijos pero viviera alguno de los padres del difunto, esta mitad la herdan por partes iguales los padres y el cónyuge.
Si no hay hijos ni padres del fallecido, el cónyuge hereda íntegramente esta otra mitad. En este caso recibe el 100% de los bienes, la mitad como integrante de la sociedad conyugal y la otra mitad como heredero.
CUANDO SON VARIOS LOS HEREDEROS FORZOSOS
Lo habitual es que cuando fallece una persona casada, además de su cónyuge hayan hijos y, en ciertos casos, que viva alguno de los padres del difunto. Nuestro Código Civil establece las maneras en que se van a compartir los bienes de la herencia según las diferentes situaciones.
Dado que en el punto anterior vimos qué ocurría con los bienes gananciales, vamos ahora a referirnos a los bienes propios del difunto, es decir a los que adquirió antes del matrimonio o que recibió luego del mismo, pero por herencia, legado o donación.
Primera situación:
Si hay esposa/o, hijos y alguno de los padres del difunto. Heredan sólo la esposa y los hijos, no así los padres del difunto. En este caso el cónyuge y los hijos tienen todos la misma parte en la herencia, por ejemplo, si hay dos hijos y bienes por valor de $90.000, el cónyuge recibe $30.000, lo mismo que cada uno de los hijos.
Segunda situación:
Si hay esposa/o y alguno de los padres del difunto, pero no hay hijos. El cónyuge hereda la mitad y la otra mitad el o los progenitores del fallecido.
Tercera situación:
Si hay hijos y alguno de los progenitores de la persona fallecida, pero no hay cónyuge. Heredan sólo los hijos.
Cuarta situación:
Que no hayan hijos, cónyuges ni padres de la persona fallecida. La heredan sus hermanos, si los hay. Si no los tiene, sus tíos y sobrinos. Si no los tiene, sus primos. Si no los tiene, y no hizo testamento, lo hereda Fisco, porque se tratará de una herencia vacante.
CUÁNDO PUEDE ENTRARSE EN POSESION DE LOS BIENES DE LA HERENCIA
Los herederos forzosos, es decir, hijos, cónyuge y padres del difunto, entran en posesión de los bienes de la herencia desde el instante del fallecimiento. En cambio los demás herederos, sean los establecidos por la ley, como los hermanos, tíos, sobrinos o primos, como los que fueron designados mediante un testamento, sólo pueden entrar en posesión de los bienes que heredan con intervención del juez, ante quien deben acreditar el fallecimiento del dueño de los bienes y su derecho a heredardo.
DIVORCIO - DISOLUCION DE BIENES
Hay tres modos de divorciarse:
• De común acuerdo : cuando después de dos años de casados los cónyuges piden la separación mediante un escrito judicial firmado por ambos. Se fijan dos audiencias, en la primera explican al juez los graves motivos por los cuales quieren divorciarse, y en la segunda, que se hace dos meses después, le dicen al juez que no se reconciliaron. Luego el juez los divorcia. Es un juicio que dura muy poco tiempo.
• Por estar separados desde hace más de dos años : Cualquiera de los cónyuges puede pedir el divorcio sin necesidad de que el otro esté de acuerdo. Tiene que probar sólo que están separados desde hace, como mínimo, dos años. Esta prueba puede hacerse con tres testigos y otros medios sencillos. Luego de probado la separación el juez los divorcia. Este juicio también dura poco tiempo, aunque un poco más que el anterior.
• Porque el otro cónyuge es culpable de algún hecho que la ley sanciona con el Divorcio : Este juicio lo inicia uno de los cónyuges contra el otro y tiene que probar algún hecho que la ley sanciona con el divorcio por culpa del que lo realizó. Estos hechos pueden ser: adulterio, tentativa contra la vida del otro, incitar al otro a cometer delitos, abandono voluntario y malicioso, injurias graves. Es un juicio muy prolongado y mortificante porque ventila la intimidad de la convivencia. Si hay hijos éstos suelen padecer esa guerra judicial entre los padres. Es también muy costoso por todo el trabajo que demanda a los abogados que intervienen y a los peritos que con frecuencia deben intervenir. Una vez probado que alguno de ellos cometió alguno de los hechos que la ley sanciona con el divorcio, el juez los divorcia pero establece que es por culpa de uno de ellos -o de ambos- en tal caso el cónyuge culpable tiene la obligación de pagar alimentos al cónyuge inocente, además de los alimentos que pueda corresponder pagar por los hijos.
Los bienes del matrimonio
Cualquiera que sea la manera de divorciarse los bienes del matrimonio se tienen que distribuir por partes iguales entre los ex cónyuges. Aunque esta manera de distribuir se puede modificar de común acuerdo entre ambos. Pero los únicos bienes que entran en esta distribución son los que se llaman "gananciales", por lo cual hay que distinguirlos de los que se denominan "bienes poropios"
1) Bienes propios y gananciales
Al dictarse la sentencia de divorcio se establece también que se disuelve la sociedad conyugal. La "sociedad conyugal" se refiere al conjunto de los bienes que los cónyuges adquirieron durante el matrimonio hasta la fecha en que iniciaron la demanda, o que se notificó la demanda en caso de ser iniciada por uno de ellos. Estos bienes se llaman "gananciales" y provienen del trabajo de cualquiera de los cónyuges, sin que importe que uno gane muchísimo y el otro muy poco o nada.
En cambio no entran en la "sociedad conyugal", es decir no son los bienes gananciales que hay que repartir cuando se dicta la sentencia de divorcio, todos aquellos bienes que cada uno de los cónyuges tenía cuando era soltero. Por ejemplo, si ella tenía un departamento antes de casarse, ese bien es de ella sola y no hay que darle nada al otro al divorciarse. Tampoco son bienes gananciales aquellos que alguno de los cónyuges puede recibir duarnte el matrimonio, que provienen de una herencia, por ejemplo si fallece el padre y recibe su parte como hija o hijo, es un bien propio. O si alguien le regala algún bién, un coche, una casa, esto también es propio.
2) Bienes propios comprados durante el matrimonio
Suele ocrrur que durante el matrimonio uno de los cónyuges decide vender un bien propio, es decir, que tenía antes del matrimonio, o que recibe una herencia y decide vender alguno de los bienes heredados, que son propios. Con el dinero que obtiene de la venta de ese bien propio decide comprar, pongamos, un departamento. En este caso, ese departamento que se compró con dinero proveniente de la venta de un bien propio, no es un bien ganancial, es decir, no pertenmece al matrimonio y no debe ser compartido con el otro o la otra al divorciarse. Pero hay un problema que hay que tener en cuenta. En la escritura de compra hay que dejar constancia que el dinero con el que se compra provino de la venta de un bien propio, que hay que especificar y, además, es muy conveniente que el otro cónyuge esté presente en la escritura y preste conformidad con esa manifestación. ¿Porqué es conveniente tomar estos recaudos? Porque la ley presume que un bien que se compra durante el matrimonio es ganancial. Esta presunción de la ley se puede dejar sin efecto mediante pruebas de que el bien comprado durante el matrimonio es propio, porque provino de la venta de un bien propio, dejando constancia en la escritura de compra lo que antes indiqué. De este modo la prueba ya está producida y ya la ley no presume que ese bien es ganancial, sino propio.
3) Bienes gananciales provenientes de los bienes propios
Del bien propio puede sin embargo surgir una riqueza que es ganancial. Por ejemplo si una casa que era de uno de los cónyuges antes de casarse, se decide alquilar. El alquiler que se obtenga durante todo el período del matrimonio es ganancial. O sea que si con ese alquiler se fue comprando algún otro bién, pongamos un coche, ese vehículo será ganancial y al divorciarse deberá ser distribuido entre ambos cónyuges, aunque la casa de cuyo alquiler provino el dinero con el cual se lo compró siga siendo propia y no deba ser compartida con el otro cónyuge.
Otro ejemplo lo tenemos en el negocio que podía haber tenido uno de los cónyuges antes de casarse, que es propio. Si durante el matrimonio ese negocio creció y aumentó su valor, ese mayor valor que tiene el negocio al divorciarse es también ganancial y debe compartirse con el otro cónyuge.
Con las acciones de una sociedad o títulos que puede tener uno de los cónyuges antes de casarse ocurre lo mismo. Estas acciones y títulos son propios, pero los dividendos que rinden son gananciales, y si en lugar de distribuirse estos dividendos la sociedad decide capitalizarlos, esta capitalización también es ganancial y debe distribuirse entre ambos cónyuges al divorciarse, aunque las acciones y títulos no deban compartirsde con el otro.
• De común acuerdo : cuando después de dos años de casados los cónyuges piden la separación mediante un escrito judicial firmado por ambos. Se fijan dos audiencias, en la primera explican al juez los graves motivos por los cuales quieren divorciarse, y en la segunda, que se hace dos meses después, le dicen al juez que no se reconciliaron. Luego el juez los divorcia. Es un juicio que dura muy poco tiempo.
• Por estar separados desde hace más de dos años : Cualquiera de los cónyuges puede pedir el divorcio sin necesidad de que el otro esté de acuerdo. Tiene que probar sólo que están separados desde hace, como mínimo, dos años. Esta prueba puede hacerse con tres testigos y otros medios sencillos. Luego de probado la separación el juez los divorcia. Este juicio también dura poco tiempo, aunque un poco más que el anterior.
• Porque el otro cónyuge es culpable de algún hecho que la ley sanciona con el Divorcio : Este juicio lo inicia uno de los cónyuges contra el otro y tiene que probar algún hecho que la ley sanciona con el divorcio por culpa del que lo realizó. Estos hechos pueden ser: adulterio, tentativa contra la vida del otro, incitar al otro a cometer delitos, abandono voluntario y malicioso, injurias graves. Es un juicio muy prolongado y mortificante porque ventila la intimidad de la convivencia. Si hay hijos éstos suelen padecer esa guerra judicial entre los padres. Es también muy costoso por todo el trabajo que demanda a los abogados que intervienen y a los peritos que con frecuencia deben intervenir. Una vez probado que alguno de ellos cometió alguno de los hechos que la ley sanciona con el divorcio, el juez los divorcia pero establece que es por culpa de uno de ellos -o de ambos- en tal caso el cónyuge culpable tiene la obligación de pagar alimentos al cónyuge inocente, además de los alimentos que pueda corresponder pagar por los hijos.
Los bienes del matrimonio
Cualquiera que sea la manera de divorciarse los bienes del matrimonio se tienen que distribuir por partes iguales entre los ex cónyuges. Aunque esta manera de distribuir se puede modificar de común acuerdo entre ambos. Pero los únicos bienes que entran en esta distribución son los que se llaman "gananciales", por lo cual hay que distinguirlos de los que se denominan "bienes poropios"
1) Bienes propios y gananciales
Al dictarse la sentencia de divorcio se establece también que se disuelve la sociedad conyugal. La "sociedad conyugal" se refiere al conjunto de los bienes que los cónyuges adquirieron durante el matrimonio hasta la fecha en que iniciaron la demanda, o que se notificó la demanda en caso de ser iniciada por uno de ellos. Estos bienes se llaman "gananciales" y provienen del trabajo de cualquiera de los cónyuges, sin que importe que uno gane muchísimo y el otro muy poco o nada.
En cambio no entran en la "sociedad conyugal", es decir no son los bienes gananciales que hay que repartir cuando se dicta la sentencia de divorcio, todos aquellos bienes que cada uno de los cónyuges tenía cuando era soltero. Por ejemplo, si ella tenía un departamento antes de casarse, ese bien es de ella sola y no hay que darle nada al otro al divorciarse. Tampoco son bienes gananciales aquellos que alguno de los cónyuges puede recibir duarnte el matrimonio, que provienen de una herencia, por ejemplo si fallece el padre y recibe su parte como hija o hijo, es un bien propio. O si alguien le regala algún bién, un coche, una casa, esto también es propio.
2) Bienes propios comprados durante el matrimonio
Suele ocrrur que durante el matrimonio uno de los cónyuges decide vender un bien propio, es decir, que tenía antes del matrimonio, o que recibe una herencia y decide vender alguno de los bienes heredados, que son propios. Con el dinero que obtiene de la venta de ese bien propio decide comprar, pongamos, un departamento. En este caso, ese departamento que se compró con dinero proveniente de la venta de un bien propio, no es un bien ganancial, es decir, no pertenmece al matrimonio y no debe ser compartido con el otro o la otra al divorciarse. Pero hay un problema que hay que tener en cuenta. En la escritura de compra hay que dejar constancia que el dinero con el que se compra provino de la venta de un bien propio, que hay que especificar y, además, es muy conveniente que el otro cónyuge esté presente en la escritura y preste conformidad con esa manifestación. ¿Porqué es conveniente tomar estos recaudos? Porque la ley presume que un bien que se compra durante el matrimonio es ganancial. Esta presunción de la ley se puede dejar sin efecto mediante pruebas de que el bien comprado durante el matrimonio es propio, porque provino de la venta de un bien propio, dejando constancia en la escritura de compra lo que antes indiqué. De este modo la prueba ya está producida y ya la ley no presume que ese bien es ganancial, sino propio.
3) Bienes gananciales provenientes de los bienes propios
Del bien propio puede sin embargo surgir una riqueza que es ganancial. Por ejemplo si una casa que era de uno de los cónyuges antes de casarse, se decide alquilar. El alquiler que se obtenga durante todo el período del matrimonio es ganancial. O sea que si con ese alquiler se fue comprando algún otro bién, pongamos un coche, ese vehículo será ganancial y al divorciarse deberá ser distribuido entre ambos cónyuges, aunque la casa de cuyo alquiler provino el dinero con el cual se lo compró siga siendo propia y no deba ser compartida con el otro cónyuge.
Otro ejemplo lo tenemos en el negocio que podía haber tenido uno de los cónyuges antes de casarse, que es propio. Si durante el matrimonio ese negocio creció y aumentó su valor, ese mayor valor que tiene el negocio al divorciarse es también ganancial y debe compartirse con el otro cónyuge.
Con las acciones de una sociedad o títulos que puede tener uno de los cónyuges antes de casarse ocurre lo mismo. Estas acciones y títulos son propios, pero los dividendos que rinden son gananciales, y si en lugar de distribuirse estos dividendos la sociedad decide capitalizarlos, esta capitalización también es ganancial y debe distribuirse entre ambos cónyuges al divorciarse, aunque las acciones y títulos no deban compartirsde con el otro.
SOCIEDADES FAMILIARES - CONFLICTOS
La Empresa Familiar
Son aquellas empresas cuya titularidad está en manos, predominantemente, de personas que están vinculadas por lazos familiares.Los conflictos que surgen entre ellos son los propios de las familias a los que se agregan los de la misma actividad empresaria. Con frecuencia los conflictos familiares se transfieren a la actividad empresaria perturbando su funcionamiento.
Las conflictivas básica de toda empresa familiar son dos: el conflicto entre las generaciones masculinas y el conflicto con la mujer en la empresa. La guerra generacional es el conflicto entre el padre y los hijos por la conducción o sucesión en la empresa, y el conflicto con la mujer es entre el rechazo y la inclusión de las hijas y la esposa en la empresa.
El conflicto generacional
Es frecuente que las guerras generacionales se manifiesten como una lucha de los que pertenecen a la misma generación, como ser los problemas entre hermanos. Otras veces, tales guerras aparecen desplazadas en otras disputas con parientes, como las esposas de los hermanos, la madre, o las hermanas, que "apoyan" por motivos afectivos o de reconocimiento a su candidato.
Envejecimiento del conductor
El envejecimiento del conductor y el correlativo crecimiento de los hijos es un factor perturbador muy importante, en cuanto va generando, de manera habitualmente solapada, una lucha por la sucesión en la que los factores afectivos suelen predominar respecto de los intereses de la empresa.
EMPRESAS FAMILIARES: CONFLICTOS ENTRE HEREDEROS
Los mayores conflictos entre los herederos de una empresa familiar son los que ocurren en la segunda generación, es decir los que van a continuar la empresa familiar luego de la muerte o retiro del fundador. Son pocos los grupos familiares que pasan con éxito esta dura prueba. Los que logran superarla están en mejores condiciones de planificar la transmisión de la empresa a sus propios herederos, mediante un pacto familiar o por otros medios adecuados que favorezcan la continuidad de la empresa..
La posibilidad de continuación de la empresa familiar, luego de la muerte o retiro de la generación que la conducía, depende de que los herederos puedan resolver los conflictos que habitualmente ocurren en el cambio generacional.
Los conflictos afectivos entre los herederos son los que hay en toda familia. Celos entre los hermanos, como las peleas contra el preferido del padre. Envidias en que alguno quiere algo sólo porque lo quiere el otro. Recelos infantiles ante una decisión por la que el padre puso a trabajar a sus hijos en lugares diferentes, que llegan a generar un rencor porque alguno de ellos lo tomó como una muestra de preferencia afectiva y no como un reconocimiento de una mejor aptitud para el trabajo que le asignó. El propio amor que los herederos sentían por el empresario fallecido puede ser un factor de perturbación, porque algunos desearán ser como él y así luchar por ocupar el lugar que dejó vacante.
DIVORCIO - LOS PELIGROS QUE LLEVAN AL CIERRE DE LA EMPRESA
La empresa corre peligro cuando la mujer y el hombre no se ponen de acuerdo en la parte económica.
El riesgo que a la empresa le genera el tema de los alimentos, no es tan grande como cuando la dificultad entre las partes se refiere a la distribución del valor de la empresa.
La ley autoriza al cónyuge que no maneja la empresa a pedir medidas judiciales para impedir que quien la maneja lo defraude.
Estas medidas pueden ser embargos sobre ciertos bienes, inhibiciones contra la persona, bloquear el uso de la caja de seguridad, designación de un interventor judicial en el negocio, etc.
Todas estas medidas perturban el manejo de la empresa: si la persona está inhibida no puede vender ni sacar una hipoteca si la necesita, o si una propiedad está embargada es difícil que consiga un préstamo, y menos aun venderla. Pero la medida que perturba muy especialmente la marcha del negocio es la designación de un interventor judicial.
El interventor judicial es alguien que se instala dentro del negocio, controla todo lo que se hace e informa de ello al juez. El tiempo que le lleva al interventor hacer este control es mucho más lento que el de los negocios, con lo que frena el ritmo que el empresario o la empresaria tiene en su gestión. Además, todo lo que se hace estando el interventor, tiene que ser con los papeles a la vista.
No podemos decir que estas medidas de por sí lleven al cierre del establecimiento. No son las medidas sino el tiempo en que éstas se prolongan. Si estas medidas duran mucho tiempo, la empresa puede dejar de ser redituable al hacerse más lentos los ritmos de trabajo por el control del interventor, disminuyen los márgenes de beneficios y aumentan los costos enormemente. Los gastos del juicio también aumentan con la mayor duración y con la intervención de diferentes profesionales, todos los cuales se llevan un buen porcentaje del valor de la empresa. Entonces, además de lo que hay que pagarle al interventor, están los honorarios de los peritos que brindan sus servicios profesionales en el juicio, como los contadores, médicos, calígrafos, etc. y los mismos abogados de cada parte. Todo ese enorme gasto sale del valor del negocio.
Este costo, además de la incomodidad de estar en el propio negocio atado de manos, lleva a un estado de abatimiento que a veces puede llevar al cierre de la empresa.
UN DIVORCIO CIVILIZADO
DEL DIVORCIO SALVAJE AL CIVILIZADO
1) EL DIVORCIO COMO GUERRA ENTRE LOS CONYUGES
En nuestro país, hasta 1968, había una sola forma de divorciarse: a través de un pleito en donde había que demostrar que la otra parte había incurrido en alguna de las llamadas "causales de divorcio", como ser adulterio, abandono voluntario y malicioso del hogar, injurias graves, atentado contra la vida del otro, etc. Es decir, la única manera de hacer un divorcio era demostrar que el otro era el culpable de que el vínculo no pudiera continuar, porque había cometido un hecho o una serie de hechos que la ley consideraba motivo suficiente para disolver la relación matrimonial.
Este tipo de litigios eran muy prolongados y desgarradores, porque normalmente las personas que habían presenciado los hechos eran familiares o amigos, a los que se tenía que involucrar en el juicio de divorcio para que salieran como testigos. Ese juicio era una verdadera guerra familiar, porque había una persona tratando de demostrar que la otra, por ejemplo, la había maltratado, había cometido adulterio, u otras cosas que se tenían que demostrar. Se generaba una situación de violencia donde todos sufrían. Se hablaba de intimidades en un medio como es un Juzgado, donde suele haber entre diez y quince personas. Es decir, se ventilaban secretos de alcoba ante gente que no era de la intimidad, y aun ante los mismos abogados, a quienes se les contaban cosas de la vida privada que normalmente la gente sólo conversa con algún pariente cercano o amigo intimo. Entonces, eran verdaderas guerras desgarrantes. Hasta tal punto que en esa época, no era muy frecuente hacer juicios de divorcio a pesar de las desavenencias conyugales. Entre otras cosas, porque también costaba dinero, y bastante, ya que eran juicios que podían durar, tres años, cinco años y, además, si le agregamos que ese estado bélico recreaba una actitud bélica, se generaban incidentes.
2) LOS INCIDENTES: GUERRAS DENTRO DEL JUICIO QUE LO HACEN INTERMINABLE
Los incidentes son juicios dentro del juicio motivados por las nuevas situaciones que van surgiendo a la largo de la relación que se mantiene entre la pareja que se está divorciando. Los motivos son variados, por ejemplo: "no me trajiste a los chicos a horario"; y eso es motivo para pedir al juez un cambio del régimen de visitas. O, "no me alcanza el dinero para los gastos de los chicos", y entonces se inicia un incidente de aumento de la cuota alimentaria. El clima que se generaba era contrario a la resolución de situaciones. No se pensaba, por ejemplo, en buscar un trabajo o un cambio de trabajo para ganar más dinero, sino en reclamarle al otro ese aumento. Tampoco se pensaba en evitar hacer un reclamo ante el juez conversando con el otro, o bien pidiendo al propio abogado que conversara con el otro para llegar a un acuerdo.
Estas eran las guerras del divorcio y nuestra pregunta es cómo evitar que se armen estas guerras.
3) EL DIVORCIO DE COMUN ACUERDO
Dije que hasta 1968 los divorcios eran de este modo, verdaderos campos de batalla. Pero ese mismo año comenzó a haber modificaciones en cuanto a las posibilidades jurídicas de divorciarse de una manera menos cruenta. Ese año se dictó una ley muy importante, la 17.711, que estableció el divorcio de común acuerdo. Inicialmente no era un divorcio propiamente dicho sino una separación personal. Esto significa que una vez que se dictaba la sentencia diciendo que ya no eran más marido y mujer, igualmente no podían volver a casarse; por eso se la denomina separación personal y no divorcio. Pero salvo este impedimento para volver a casarse, en todo lo demás era idéntica a un divorcio.
Esta nueva ley mantuvo la separación personal igual que en el sistema anterior. Pero la diferencia es que modificaba radicalmente el procedimiento para obtener la sentencia de separación: permitía que si ambos estaban de acuerdo hicieran una demanda juntos, cada cual con su abogado, en la que decían "Sr. Juez, nos queremos separar": Entonces el juez designaba dos audiencias. En la primera le tenían que contar a él por qué motivos querían separarse. El juez los escuchaba y trataba de aconsejarles para que no se separaran. La segunda audiencia era a los dos meses y si ambos insistían en el pedido de separación judicial y el juez entendía que había motivos que hacían incompatible la vida en común, dictaminaba sentencia de separación.
4) EL DIVORCIO POR ESTAR SEPARADOS DE HECHO
Más adelante, en 1987, se dictó la ley 23.515 que modificó esta situación. Es una ley clave para responder al planteo de nuestro tema. Por un lado estableció el divorcio. Es decir que permitió que los divorciados se pudieran volver a casar, y también que aun no estando los dos de acuerdo en divorciarse, cualquiera de ellos podía solicitar el divorcio si estaban separados de hecho desde hacía tres años como mínimo. La única prueba que se requería al que solicitaba el divorcio, era sobre ese tiempo de separación. La ley mantuvo la antigua forma de separación, en cuyo caso sólo exigía que la separación de hecho fuera de dos años, pero para volver a casarse exigía tres años, en cuyo caso se dictaba el divorcio vincular.
Con esta nueva modalidad no hace más falta el acuerdo del otro o de la otra, porque el drama del divorcio de común acuerdo es, precisamente, que necesitan estar de acuerdo los dos para iniciarlo. Pero además hay dos audiencias y si alguno de ellos falta a una sola de las mismas, se interrumpe el juicio y no hay divorcio.
Entonces, como vemos, el divorcio de común acuerdo está muy condicionado. Es un trámite que no dura mucho tiempo, puede ser cuatro meses, pero requiere tres veces que los dos digan "quiero divorciarme": una al firmar la demanda, y luego en cada audiencia a la que ambos deben concurrir o por lo menos enviar un apoderado en el caso de la segunda audiencia. Y sabemos qué pasa en estos conflictos familiares donde los sentimientos van y vienen, donde en un momento quieren divorciarse, pero en otro lo piensan mejor y dicen: "ah, no te la voy a dar de arriba" o "¿así que querés divorciarte? entonces no me divorcio y reventá".
En esta situación tan difícil para lograr el acuerdo de quien prefiere vengarse y no "darle" el divorcio al otro, la nueva opción que le ofrece esta ley es el transcurso del tiempo. Separados durante dos años o tres años, cualquiera de los dos puede pedir la separación personal en el primer plazo de dos años, o el divorcio en el plazo de tres, aunque el otro no quiera. Y que están separados es sencillo de probar: tres testigos que lo sepan, contrato de locación donde uno de ellos acredita que "hace tres años que vivo allí durante los cuales mi compañer@ vivió en el domicilio conyugal".
1) EL DIVORCIO COMO GUERRA ENTRE LOS CONYUGES
En nuestro país, hasta 1968, había una sola forma de divorciarse: a través de un pleito en donde había que demostrar que la otra parte había incurrido en alguna de las llamadas "causales de divorcio", como ser adulterio, abandono voluntario y malicioso del hogar, injurias graves, atentado contra la vida del otro, etc. Es decir, la única manera de hacer un divorcio era demostrar que el otro era el culpable de que el vínculo no pudiera continuar, porque había cometido un hecho o una serie de hechos que la ley consideraba motivo suficiente para disolver la relación matrimonial.
Este tipo de litigios eran muy prolongados y desgarradores, porque normalmente las personas que habían presenciado los hechos eran familiares o amigos, a los que se tenía que involucrar en el juicio de divorcio para que salieran como testigos. Ese juicio era una verdadera guerra familiar, porque había una persona tratando de demostrar que la otra, por ejemplo, la había maltratado, había cometido adulterio, u otras cosas que se tenían que demostrar. Se generaba una situación de violencia donde todos sufrían. Se hablaba de intimidades en un medio como es un Juzgado, donde suele haber entre diez y quince personas. Es decir, se ventilaban secretos de alcoba ante gente que no era de la intimidad, y aun ante los mismos abogados, a quienes se les contaban cosas de la vida privada que normalmente la gente sólo conversa con algún pariente cercano o amigo intimo. Entonces, eran verdaderas guerras desgarrantes. Hasta tal punto que en esa época, no era muy frecuente hacer juicios de divorcio a pesar de las desavenencias conyugales. Entre otras cosas, porque también costaba dinero, y bastante, ya que eran juicios que podían durar, tres años, cinco años y, además, si le agregamos que ese estado bélico recreaba una actitud bélica, se generaban incidentes.
2) LOS INCIDENTES: GUERRAS DENTRO DEL JUICIO QUE LO HACEN INTERMINABLE
Los incidentes son juicios dentro del juicio motivados por las nuevas situaciones que van surgiendo a la largo de la relación que se mantiene entre la pareja que se está divorciando. Los motivos son variados, por ejemplo: "no me trajiste a los chicos a horario"; y eso es motivo para pedir al juez un cambio del régimen de visitas. O, "no me alcanza el dinero para los gastos de los chicos", y entonces se inicia un incidente de aumento de la cuota alimentaria. El clima que se generaba era contrario a la resolución de situaciones. No se pensaba, por ejemplo, en buscar un trabajo o un cambio de trabajo para ganar más dinero, sino en reclamarle al otro ese aumento. Tampoco se pensaba en evitar hacer un reclamo ante el juez conversando con el otro, o bien pidiendo al propio abogado que conversara con el otro para llegar a un acuerdo.
Estas eran las guerras del divorcio y nuestra pregunta es cómo evitar que se armen estas guerras.
3) EL DIVORCIO DE COMUN ACUERDO
Dije que hasta 1968 los divorcios eran de este modo, verdaderos campos de batalla. Pero ese mismo año comenzó a haber modificaciones en cuanto a las posibilidades jurídicas de divorciarse de una manera menos cruenta. Ese año se dictó una ley muy importante, la 17.711, que estableció el divorcio de común acuerdo. Inicialmente no era un divorcio propiamente dicho sino una separación personal. Esto significa que una vez que se dictaba la sentencia diciendo que ya no eran más marido y mujer, igualmente no podían volver a casarse; por eso se la denomina separación personal y no divorcio. Pero salvo este impedimento para volver a casarse, en todo lo demás era idéntica a un divorcio.
Esta nueva ley mantuvo la separación personal igual que en el sistema anterior. Pero la diferencia es que modificaba radicalmente el procedimiento para obtener la sentencia de separación: permitía que si ambos estaban de acuerdo hicieran una demanda juntos, cada cual con su abogado, en la que decían "Sr. Juez, nos queremos separar": Entonces el juez designaba dos audiencias. En la primera le tenían que contar a él por qué motivos querían separarse. El juez los escuchaba y trataba de aconsejarles para que no se separaran. La segunda audiencia era a los dos meses y si ambos insistían en el pedido de separación judicial y el juez entendía que había motivos que hacían incompatible la vida en común, dictaminaba sentencia de separación.
4) EL DIVORCIO POR ESTAR SEPARADOS DE HECHO
Más adelante, en 1987, se dictó la ley 23.515 que modificó esta situación. Es una ley clave para responder al planteo de nuestro tema. Por un lado estableció el divorcio. Es decir que permitió que los divorciados se pudieran volver a casar, y también que aun no estando los dos de acuerdo en divorciarse, cualquiera de ellos podía solicitar el divorcio si estaban separados de hecho desde hacía tres años como mínimo. La única prueba que se requería al que solicitaba el divorcio, era sobre ese tiempo de separación. La ley mantuvo la antigua forma de separación, en cuyo caso sólo exigía que la separación de hecho fuera de dos años, pero para volver a casarse exigía tres años, en cuyo caso se dictaba el divorcio vincular.
Con esta nueva modalidad no hace más falta el acuerdo del otro o de la otra, porque el drama del divorcio de común acuerdo es, precisamente, que necesitan estar de acuerdo los dos para iniciarlo. Pero además hay dos audiencias y si alguno de ellos falta a una sola de las mismas, se interrumpe el juicio y no hay divorcio.
Entonces, como vemos, el divorcio de común acuerdo está muy condicionado. Es un trámite que no dura mucho tiempo, puede ser cuatro meses, pero requiere tres veces que los dos digan "quiero divorciarme": una al firmar la demanda, y luego en cada audiencia a la que ambos deben concurrir o por lo menos enviar un apoderado en el caso de la segunda audiencia. Y sabemos qué pasa en estos conflictos familiares donde los sentimientos van y vienen, donde en un momento quieren divorciarse, pero en otro lo piensan mejor y dicen: "ah, no te la voy a dar de arriba" o "¿así que querés divorciarte? entonces no me divorcio y reventá".
En esta situación tan difícil para lograr el acuerdo de quien prefiere vengarse y no "darle" el divorcio al otro, la nueva opción que le ofrece esta ley es el transcurso del tiempo. Separados durante dos años o tres años, cualquiera de los dos puede pedir la separación personal en el primer plazo de dos años, o el divorcio en el plazo de tres, aunque el otro no quiera. Y que están separados es sencillo de probar: tres testigos que lo sepan, contrato de locación donde uno de ellos acredita que "hace tres años que vivo allí durante los cuales mi compañer@ vivió en el domicilio conyugal".
AMPARO - IMPORTADORES
La Justicia rechazó el pedido de una compañía para que el Estado emitiera un Certificado de Importación, debido a que entendía que se habían excedido los plazos fijados para ello.
Asimismo, y en carácter de medida cautelar, la firma requirió que se ordene a la Dirección General de Aduanas que permita la oficialización de la destinación de importación y la liberación a plaza de las mercaderías involucradas, informó el Centro de Información Judicial.
La empresa Color Living SA había logrado que la primera instancia judicial avalara su propuesta y ordenara a la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Industria, para que en el término de cinco días hábiles se expida en relación a la solicitud de emisión del certificado.
Ante la apelación del Estado, los magistrados de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, entendieron que "la exigencia introducida mediante resolución nº 61/09 del Ministerio de Economía y Producción, constituye uno de los pasos necesarios dentro del trámite del despacho de importación a consumo de la mercadería allí regulada".
"Es decir que la emisión del certificado en cuestión, constituye en los términos del artículo 1160 del Código Aduanero, una 'diligencia' cuya realización se encuentra a cargo del servicio aduanero", explicaron.
Por esta razón, los jueces argumentaron que la acción de amparo no será admisible ya que "existen recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate".
Asimismo, y en carácter de medida cautelar, la firma requirió que se ordene a la Dirección General de Aduanas que permita la oficialización de la destinación de importación y la liberación a plaza de las mercaderías involucradas, informó el Centro de Información Judicial.
La empresa Color Living SA había logrado que la primera instancia judicial avalara su propuesta y ordenara a la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Industria, para que en el término de cinco días hábiles se expida en relación a la solicitud de emisión del certificado.
Ante la apelación del Estado, los magistrados de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, entendieron que "la exigencia introducida mediante resolución nº 61/09 del Ministerio de Economía y Producción, constituye uno de los pasos necesarios dentro del trámite del despacho de importación a consumo de la mercadería allí regulada".
"Es decir que la emisión del certificado en cuestión, constituye en los términos del artículo 1160 del Código Aduanero, una 'diligencia' cuya realización se encuentra a cargo del servicio aduanero", explicaron.
Por esta razón, los jueces argumentaron que la acción de amparo no será admisible ya que "existen recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate".
AMPARO - IMPUESTO A LAS GANANCIAS
La Cámara Federal de la Seguridad Social recibió el primer amparo contra el pago del impuesto a las Ganancias por parte de un oficial retirado de la Policía Federal que percibe haberes previsionales.
La medida, presentada por Carlos Hugo Reina, apunta a la "inconstitucionalidad" de la ley de Impuesto a las Ganancias en tanto afecta a sus ingresos, que percibe a través de la Caja de Retiro, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), informó DyN.
La demanda, patrocinada por los abogados Alberto Víctor Giampetruzzi y José Ferrucci, sostiene que "con este impuesto se está afectando el derecho de propiedad del personal policial retirado".
El amparo incluye el pedido de una medida cautelar que establezca "la suspensión de las normas impugnadas, habida cuenta que su aplicación inmediata genera graves e irreparables daños patrimoniales".
"El retiro del personal policial no puede ser considerado una ganancia, sino el cumplimiento del débito que tiene la sociedad hacia el personal retirado que fue protagonista del progreso social en su ámbito y en su época. Esa prestación de naturaleza previsional no puede ser pasible de ningún tipo de imposición tributaria", sostiene el escrito, de unas 30 páginas.
"Permitir que las jubilaciones tributen el impuesto desvirtúa todos los principios de imposición en que se sustenta nuestro sistema tributario y que están consagrados en nuestra Constitución Nacional", concluye.
La medida, presentada por Carlos Hugo Reina, apunta a la "inconstitucionalidad" de la ley de Impuesto a las Ganancias en tanto afecta a sus ingresos, que percibe a través de la Caja de Retiro, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), informó DyN.
La demanda, patrocinada por los abogados Alberto Víctor Giampetruzzi y José Ferrucci, sostiene que "con este impuesto se está afectando el derecho de propiedad del personal policial retirado".
El amparo incluye el pedido de una medida cautelar que establezca "la suspensión de las normas impugnadas, habida cuenta que su aplicación inmediata genera graves e irreparables daños patrimoniales".
"El retiro del personal policial no puede ser considerado una ganancia, sino el cumplimiento del débito que tiene la sociedad hacia el personal retirado que fue protagonista del progreso social en su ámbito y en su época. Esa prestación de naturaleza previsional no puede ser pasible de ningún tipo de imposición tributaria", sostiene el escrito, de unas 30 páginas.
"Permitir que las jubilaciones tributen el impuesto desvirtúa todos los principios de imposición en que se sustenta nuestro sistema tributario y que están consagrados en nuestra Constitución Nacional", concluye.
viernes, 29 de junio de 2012
AFIP - DOLARES
Desde que dejó de responder "con inconsistencias", la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) admite todo tipo de pedidos de compra de dólares, pero los deja en lista de espera y no emite respuesta.
Esto le permite al organismo recaudador amortigar los requerimientos de los jueces, que reciben pedidos de amparos de contribuyentes que no pueden acceder al dólar al tipo de cambio oficial.
Desde hace pocos días, la AFIP incorporó a su página web una serie de "instructivos" para "ordenar" los pedidos según los diferentes destinos que se les quiera da a los dólares.
Por ejemplo, para las operaciones que tienen como destino el simple "atesoramiento" llevan el código 856 y las inversiones inmobiliarias en el exterior el 859. En este último punto se da una situación particular porque no contempla el caso de compras de inmuebles dentro del país.
El organismo recaudador insiste en que se hace una "evaluación sistémica en tiempo real" para determinar si la persona o empresa interesada en acceder a la divisa estadounidense está en condiciones de hacerlo.
En los hechos, la AFIP cerró casi por completo la posibilidad de comprar dólares a principios de mayo. Desde entonces, casi no se autorizan operaciones.
Por el momento, los contribuyentes que recurrieron a los amparos judiciales no tuvieron éxito. A pesar de que una magistrada, en Nuequén, se quejó de los métodos que aplica la AFIP.
La jueza la jueza federal de Neuquén Carolina Pandolfi, concluyó que "nos encontramos con una prohibición de hecho de adquirir divisas extranjeras, lograda por medio de la aplicación arbitraria e irrazonable de una norma que analizada en abstracto, supera el test de constitucionalidad". Pese a ello, ni ese amparo, ni ningún otro, se resolvió aún.
Esto le permite al organismo recaudador amortigar los requerimientos de los jueces, que reciben pedidos de amparos de contribuyentes que no pueden acceder al dólar al tipo de cambio oficial.
Desde hace pocos días, la AFIP incorporó a su página web una serie de "instructivos" para "ordenar" los pedidos según los diferentes destinos que se les quiera da a los dólares.
Por ejemplo, para las operaciones que tienen como destino el simple "atesoramiento" llevan el código 856 y las inversiones inmobiliarias en el exterior el 859. En este último punto se da una situación particular porque no contempla el caso de compras de inmuebles dentro del país.
El organismo recaudador insiste en que se hace una "evaluación sistémica en tiempo real" para determinar si la persona o empresa interesada en acceder a la divisa estadounidense está en condiciones de hacerlo.
En los hechos, la AFIP cerró casi por completo la posibilidad de comprar dólares a principios de mayo. Desde entonces, casi no se autorizan operaciones.
Por el momento, los contribuyentes que recurrieron a los amparos judiciales no tuvieron éxito. A pesar de que una magistrada, en Nuequén, se quejó de los métodos que aplica la AFIP.
La jueza la jueza federal de Neuquén Carolina Pandolfi, concluyó que "nos encontramos con una prohibición de hecho de adquirir divisas extranjeras, lograda por medio de la aplicación arbitraria e irrazonable de una norma que analizada en abstracto, supera el test de constitucionalidad". Pese a ello, ni ese amparo, ni ningún otro, se resolvió aún.
jueves, 28 de junio de 2012
TRABAJO EN NEGRO - RESPONSABILIDAD DIRECTORES
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo remarcó que el incumplimiento de la obligación de ingresar los aportes previsionales del trabajador hace responsables a los directores, que deben responder ilimitada y solidariamente por el mal desempeño de su cargo.
En la causa “Bandi Jorge Alejandro c/ Mainar S.A. s/ despido”, el tercero citado Ferruccio Calvano apeló el fallo de primera instancia que lo condenó solidariamente junto con la demandada, por haber ocupado el cargo de presidente de Mainar S.A., a raíz del incumplimiento de ingresar aportes retenidos al actor.
Por su parte ,la demandada Mainar S.A. también apeló la resolución de grado agraviándose porque la sentenciante no trató el abandono de trabajo en que habría incurrido el trabajador, cuestión que considera primordial y que dio lugar a que se lo despidiera con fecha 25 de junio de 2009.
Al analizar en primer lugar la cuestión relativa a la culminación de la relación laboral, los jueces de la Sala VII señalaron que las codemandadas “en su afán de demostrar que fue el demandante quien no concurrió más a trabajar, hacen caso omiso al hecho de que ya antes de considerarlo en situación de abandono de trabajo, aquél se había dado por despedido”.
A raíz de ello, los magistrados consideraron que “demás está decir que en el caso existió un despido indirecto, por lo que la decisión posterior de la demandada de despedir al Sr. Bandi con posterioridad a esa última fecha, es a todas luces extemporánea”.
Por otro lado, en relación al recurso presentado por el presidente de la sociedad, los camaristas remarcaron que el incumplimiento de la obligación de ingresar los aportes previsionales del trabajador “hace también responsables a los directores, que deben responder ilimitada y solidariamente por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59 , así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (art. 274 L.S.C.)”.
A su vez, los camaristas consideraron que el presidente de la sociedad “no ha hecho uso de la cláusula de exención de responsabilidad prevista en la última parte del art. 274 de la L.S.C., en cuanto a que queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial”.
En base a ello, en la sentencia del 23 de abril de 2012, la mencionada Sala decidió ratificar la resolución de grado, ya que el presidente del directorio, conoció o debió conocer las irregularidades que llevaron al accionante a darse por despedido.
En la causa “Bandi Jorge Alejandro c/ Mainar S.A. s/ despido”, el tercero citado Ferruccio Calvano apeló el fallo de primera instancia que lo condenó solidariamente junto con la demandada, por haber ocupado el cargo de presidente de Mainar S.A., a raíz del incumplimiento de ingresar aportes retenidos al actor.
Por su parte ,la demandada Mainar S.A. también apeló la resolución de grado agraviándose porque la sentenciante no trató el abandono de trabajo en que habría incurrido el trabajador, cuestión que considera primordial y que dio lugar a que se lo despidiera con fecha 25 de junio de 2009.
Al analizar en primer lugar la cuestión relativa a la culminación de la relación laboral, los jueces de la Sala VII señalaron que las codemandadas “en su afán de demostrar que fue el demandante quien no concurrió más a trabajar, hacen caso omiso al hecho de que ya antes de considerarlo en situación de abandono de trabajo, aquél se había dado por despedido”.
A raíz de ello, los magistrados consideraron que “demás está decir que en el caso existió un despido indirecto, por lo que la decisión posterior de la demandada de despedir al Sr. Bandi con posterioridad a esa última fecha, es a todas luces extemporánea”.
Por otro lado, en relación al recurso presentado por el presidente de la sociedad, los camaristas remarcaron que el incumplimiento de la obligación de ingresar los aportes previsionales del trabajador “hace también responsables a los directores, que deben responder ilimitada y solidariamente por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59 , así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (art. 274 L.S.C.)”.
A su vez, los camaristas consideraron que el presidente de la sociedad “no ha hecho uso de la cláusula de exención de responsabilidad prevista en la última parte del art. 274 de la L.S.C., en cuanto a que queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial”.
En base a ello, en la sentencia del 23 de abril de 2012, la mencionada Sala decidió ratificar la resolución de grado, ya que el presidente del directorio, conoció o debió conocer las irregularidades que llevaron al accionante a darse por despedido.
COMPRA DE DOLARES - NUEVO FALLO
La justicia volvió a desestimar el dictado de una medida cautelar que buscaba autorizar a una pareja a adquirir divisas estadounidenses para transferir a una cuenta que poseen en una entidad financiera de Estados Unidos.
De esta manera lo determinó el titular del Juzgado Federal Nº 2 en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín, Martina Isabel Forns, en el marco de una acción de amparo iniciada contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y el Banco Central de la República Argentina (BCRA).
La pareja denunció al organismo tributario por haberles negado la posibilidad de comprar dólares y adjuntaron, como prueba, las impresiones de las consultas efectuadas.
Cabe destacar que en su presentación, los peticionantes sostuvieron que la adquisición de la divisa tenía como objetivo ahorrar dinero para que su hijo realizara un máster en Estados Unidos.
“En caso de hacerse lugar a la misma (medida cautelar) se estaría adelantando el resultado de la sentencia, lo que se contrapone con la esencia, no sólo de la medida solicitada, sino de cualquier otra, ya que no es procedente que el poder jurisdiccional autorice por esta vía lo que deberá juzgarse en el proceso incoado”, aclaró la resolución.
Por otra parte, el magistrado afirmó que la pareja no alegó razones urgentes que hagan viable el dictado de la medida cautelar solicitada. En su justificación, Forns sostuvo que el hijo de los peticionantes recién se encuentra cursando el tercer año de la Licenciatura en Gobierno y Relaciones Internacionales en la Universidad Argentina de la Empresa (UADE).
“Sentado el criterio expuesto, en razón de que el objeto perseguido por la medida cautelar importa un adelanto de una eventual sentencia favorable y que el periculum in mora invocado no surge de manera ostensible y manifiesta, considero que los argumentos invocados en el escrito inicial y las pruebas aportadas resultan prima facie insuficientes para resolver en sentido favorable”, sentenció la resolución.
De esta manera lo determinó el titular del Juzgado Federal Nº 2 en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín, Martina Isabel Forns, en el marco de una acción de amparo iniciada contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y el Banco Central de la República Argentina (BCRA).
La pareja denunció al organismo tributario por haberles negado la posibilidad de comprar dólares y adjuntaron, como prueba, las impresiones de las consultas efectuadas.
Cabe destacar que en su presentación, los peticionantes sostuvieron que la adquisición de la divisa tenía como objetivo ahorrar dinero para que su hijo realizara un máster en Estados Unidos.
“En caso de hacerse lugar a la misma (medida cautelar) se estaría adelantando el resultado de la sentencia, lo que se contrapone con la esencia, no sólo de la medida solicitada, sino de cualquier otra, ya que no es procedente que el poder jurisdiccional autorice por esta vía lo que deberá juzgarse en el proceso incoado”, aclaró la resolución.
Por otra parte, el magistrado afirmó que la pareja no alegó razones urgentes que hagan viable el dictado de la medida cautelar solicitada. En su justificación, Forns sostuvo que el hijo de los peticionantes recién se encuentra cursando el tercer año de la Licenciatura en Gobierno y Relaciones Internacionales en la Universidad Argentina de la Empresa (UADE).
“Sentado el criterio expuesto, en razón de que el objeto perseguido por la medida cautelar importa un adelanto de una eventual sentencia favorable y que el periculum in mora invocado no surge de manera ostensible y manifiesta, considero que los argumentos invocados en el escrito inicial y las pruebas aportadas resultan prima facie insuficientes para resolver en sentido favorable”, sentenció la resolución.
miércoles, 27 de junio de 2012
LEY PENAL TRIBUTARIA - FALLO
La Cámara Federal de la ciudad de Rosario decidió revocar una solicitud de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que buscaba condenar a un contribuyente por evasión.
El caso se inició cuando el organismo tributario presentó una denuncia penal contra Juan Carlos Restiffo debido a una supuesta evasión en el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y Ganancias por los períodos 2001.
En tal sentido y según lo que establece el artículo 1 de la Ley 24.769, el contribuyente debería experimentar una pena de 2 a 6 años de cárcel debido a que los montos superaban los 100.000 pesos.
Por su parte, el empresario se presentó ante la Justicia y sostuvo que el “delito de evasión es una figura defraudatoria y como tal requiere la concurrencia de un ardid idóneo para generar engaño”. Esto no fue lo que ocurrió en el caso.
Cabe destacar que en medio de la causa se sancionó la Ley 26.735, la cual entró en vigencia el 28 de diciembre del mismo año. Esta modificó los valores por los cuales un contribuyente podría ser condenado a prisión, fijando la suma de 400.000 pesos como límite.
De esta manera, los magistrados analizaron el caso y concluyeron en que el contribuyente no debía ser sometido a proceso penal ya que la presunta evasión en Ganancias fue por 281.030 pesos y en el IVA por 137.973.
Así, Restiffo fue sobreseído por el supuesto delito de evasión simple aunque todavía queda pendiente definir si debe pagar las deudas determinadas por el organismo tributario.
"En virtud de la modificación legal operada por la Ley 26.735, se verifica en autos que ninguno de los dos tributos cuya evasión se denunciara puede ser perseguido penalmente", concluyeron los jueces en su resolución.
El caso se inició cuando el organismo tributario presentó una denuncia penal contra Juan Carlos Restiffo debido a una supuesta evasión en el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y Ganancias por los períodos 2001.
En tal sentido y según lo que establece el artículo 1 de la Ley 24.769, el contribuyente debería experimentar una pena de 2 a 6 años de cárcel debido a que los montos superaban los 100.000 pesos.
Por su parte, el empresario se presentó ante la Justicia y sostuvo que el “delito de evasión es una figura defraudatoria y como tal requiere la concurrencia de un ardid idóneo para generar engaño”. Esto no fue lo que ocurrió en el caso.
Cabe destacar que en medio de la causa se sancionó la Ley 26.735, la cual entró en vigencia el 28 de diciembre del mismo año. Esta modificó los valores por los cuales un contribuyente podría ser condenado a prisión, fijando la suma de 400.000 pesos como límite.
De esta manera, los magistrados analizaron el caso y concluyeron en que el contribuyente no debía ser sometido a proceso penal ya que la presunta evasión en Ganancias fue por 281.030 pesos y en el IVA por 137.973.
Así, Restiffo fue sobreseído por el supuesto delito de evasión simple aunque todavía queda pendiente definir si debe pagar las deudas determinadas por el organismo tributario.
"En virtud de la modificación legal operada por la Ley 26.735, se verifica en autos que ninguno de los dos tributos cuya evasión se denunciara puede ser perseguido penalmente", concluyeron los jueces en su resolución.
DESPIDO DISCRIMINATORIO- DAÑO MORAL
En los últimos tiempos, los fallos judiciales en materia laboral consolidaron una tendencia que consiste en admitir, frente a determinados reclamos, indemnizaciones extratarifadas que van más allá de lo previsto en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).
Esto procede, por ejemplo, en los casos en que la cesantía se deba a motivos de discriminación, ya sea por actividad sindical, enfermedad o accidentes de trabajo -entre otras cuestiones- en que las que los jueces responsabilizan a las compañías.
En el caso de que proceda el resarcimiento por discriminación, los magistrados aplican la Ley 23.592. En ella se establece: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".
Es importante recordar que para la procedencia del "daño moral" en el derecho laboral, debe haber existido una conducta ilícita por parte de la firma que le haya causado al trabajador un daño innecesario y en exceso de la mera ruptura del contrato de trabajo.
Los expertos agregan que la inclusión de este rubro en despidos considerados "discriminatorios" implica una clara inversión de la carga probatoria que, en muchos casos, para las empresas se traduce en la producción de una "prueba diabólica". Es decir, demostrar que algo no ha ocurrido, lo cual es casi imposible.
Por esta clase de sentencias, las empresas deberán tener en cuenta las situaciones personales de cada empleado al momento de decidir el despido, porque de lo contrario los reclamos laborales se verán incrementados con la inclusión de rubros indemnizatorios ajenos al derecho del trabajo, cuyo cálculo queda sujeto a la prudencia y estimación judicial.
Daño moral
En una reciente causa, un empleado solicitó la reincorporación en el cargo de subgerente de la firma que ocupaba al momento de ser despedido, así como el cobro de los salarios no percibidos y el pago de una suma adicional en concepto de daño moral. El dependiente consideraba que su desvinculación se había basado en motivos sindicales.
Argumentó además que, dentro de la compañía, se suscitaron una serie de acontecimientos que le ocasionaron un cuadro de desequilibrio psiquiátrico por los reiterados cambios de tareas y lugares de trabajo a los que lo sometían.
De acuerdo a su postura, esta situación le produjo "un injustificado maltrato laboral que ultrajó su condición de persona y trabajador" y que se agravó su estado de depresión.
La jueza de primera instancia ordenó la actualización por depreciación monetaria de los salarios que no percibió, el resarcimiento por daño moral y la reinstalación del empleado al tener por acreditado el despido discriminatorio.
La sentencia fue apelada por la empresa, que pidió la nulidad de la decisión.
Sostuvo que el dependiente jamás demandó por despido discriminatorio sino que lo hizo por estabilidad (que gozan los empleados con cargos sindicales) y que no se solicitó la actualización de los salarios por depreciación monetaria.
Sin embargo, los camaristas tuvieron en cuenta que los tratados internacionales con jerarquía constitucional prohiben los actos o conductas discriminatorias, por constituir prácticas contrarias a la dignidad humana.
"Está a cargo de los poderes del Estado prevenir, corregir y/o sancionar cualquier acto o práctica discriminatoria -aún cuando se verifique en el ámbito de la relación contractual laboral", señalaron los jueces.
"Teniendo en cuenta que los extremos acreditados por el empleado (extensa y reconocida trayectoria, relevancia académica y profesional de su desempeño, reconocimiento de sus pares, modificaciones operadas en su vida laboral, estado de salud psicofísico, internación y tratamiento que debió afrontar y ruptura laboral intempestiva), resultan idóneos para inducir la existencia de las prácticas y comportamientos discriminatorios ya que la empleadora no produjo pruebas tendientes a demostrar la razonabilidad de su medida o desvirtuar la postura de la contraria", indicaron los camaristas.
En cuanto a la condena a abonarle al reclamante los salarios caídos desde la ruptura del vínculo hasta la reincorporación, los magistrados destacaron que era viable, ya que era "una lógica derivación de la nulificación de la medida rescisoria", pues la aplicación de la Ley 23.592 implica considerar la subsistencia del vínculo laboral y, por ende, "la procedencia de los salarios caídos hasta la efectiva reinstalación".
Para validar la reparación por daño moral, indicaron que de la historia clínica del dependiente surgía que fue atendido por los servicios de psiquiatría y psicología de un sanatorio privado, durante un lapso de tres años por una situación vinculada con el estrés laboral.
Si bien la empleadora buscó privar de valor a los dichos de los testigos, porque ninguno de ellos "había presenciado las supuestas circunstancias que motivaron la cesantía", los jueces desestimaron tal petición porque no pudo justificar la razonabilidad del despido.
Voces
Para Demetrio Alejandro Chamatropulos, abogado consultor, esta causa demuestra, en primer lugar, la impotencia actual de nuestro régimen laboral para brindar una solución propia y específica a aquellas situaciones en las cuales se invoquen motivos discriminatorios en un despido.
El experto señaló que recurrir a normas "no laborales" lleva a ensayar un delicado equilibrio que no se observa en ciertas interpretaciones de la ley de penalización de estos actos que pueden llevar a resultados que, muchas veces, terminan siendo impracticables en la vida real.
"Se debe recurrir a una norma 'no laboral', como la Ley Antidiscriminación que, no obstante, puede funcionar como 'salvavidas provisorio', y que no ha sido pensada específicamente para situaciones como la que surge de esta sentencia" sostuvo Chamatrópulos.
Para que se configure daño moral, los jueces entienden que es necesario un comportamiento adicional del empleador ajeno al contrato laboral. Y debe tratarse de una conducta injuriante y nociva para el trabajador y la prueba de ésta recae en él.
"En cambio, cuando se invoca que ha existido un daño fundado en la discriminación, los magistrados consideran, como en este caso, que debe invertirse la carga de la prueba. Es decir, que le corresponderá al empleador demostrar que no existió tal conducta", comparó la experta en derecho laboral Paula Oviedo, de Negri & Teijeiro Abogados.
"Al respecto, no existen pautas claras en cuanto a qué, concretamente, debería probar quien es acusado de discriminar. La carga de probar que algo 'no ha ocurrido' puede resultar imposible", advirtió.
"Es evidente que, en materia de relaciones laborales, debería existir una norma antidiscriminatoria específica, ya que la aplicación del la Ley 23.952 puede dar lugar a abusos en muchos casos", consideró Pablo Mastromarino, abogado del estudio Tanoira & Cassagne.
"La actual tendencia jurisprudencial aplica el criterio de carga dinámica de las pruebas a los efectos de valorar los elementos aportados a la causa en los juicios por discriminación", agregó.
De esta manera, Mastromarino señaló que "ya no es el empleado quien tiene que probar que existió un acto discriminatorio del que fue víctima sino que, además, la empresa debe acreditar que no existió el mismo. Esta situación coloca muchas veces a las empleadoras en una situación procesal desventajosa", concluyó.
Esto procede, por ejemplo, en los casos en que la cesantía se deba a motivos de discriminación, ya sea por actividad sindical, enfermedad o accidentes de trabajo -entre otras cuestiones- en que las que los jueces responsabilizan a las compañías.
En el caso de que proceda el resarcimiento por discriminación, los magistrados aplican la Ley 23.592. En ella se establece: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".
Es importante recordar que para la procedencia del "daño moral" en el derecho laboral, debe haber existido una conducta ilícita por parte de la firma que le haya causado al trabajador un daño innecesario y en exceso de la mera ruptura del contrato de trabajo.
Los expertos agregan que la inclusión de este rubro en despidos considerados "discriminatorios" implica una clara inversión de la carga probatoria que, en muchos casos, para las empresas se traduce en la producción de una "prueba diabólica". Es decir, demostrar que algo no ha ocurrido, lo cual es casi imposible.
Por esta clase de sentencias, las empresas deberán tener en cuenta las situaciones personales de cada empleado al momento de decidir el despido, porque de lo contrario los reclamos laborales se verán incrementados con la inclusión de rubros indemnizatorios ajenos al derecho del trabajo, cuyo cálculo queda sujeto a la prudencia y estimación judicial.
Daño moral
En una reciente causa, un empleado solicitó la reincorporación en el cargo de subgerente de la firma que ocupaba al momento de ser despedido, así como el cobro de los salarios no percibidos y el pago de una suma adicional en concepto de daño moral. El dependiente consideraba que su desvinculación se había basado en motivos sindicales.
Argumentó además que, dentro de la compañía, se suscitaron una serie de acontecimientos que le ocasionaron un cuadro de desequilibrio psiquiátrico por los reiterados cambios de tareas y lugares de trabajo a los que lo sometían.
De acuerdo a su postura, esta situación le produjo "un injustificado maltrato laboral que ultrajó su condición de persona y trabajador" y que se agravó su estado de depresión.
La jueza de primera instancia ordenó la actualización por depreciación monetaria de los salarios que no percibió, el resarcimiento por daño moral y la reinstalación del empleado al tener por acreditado el despido discriminatorio.
La sentencia fue apelada por la empresa, que pidió la nulidad de la decisión.
Sostuvo que el dependiente jamás demandó por despido discriminatorio sino que lo hizo por estabilidad (que gozan los empleados con cargos sindicales) y que no se solicitó la actualización de los salarios por depreciación monetaria.
Sin embargo, los camaristas tuvieron en cuenta que los tratados internacionales con jerarquía constitucional prohiben los actos o conductas discriminatorias, por constituir prácticas contrarias a la dignidad humana.
"Está a cargo de los poderes del Estado prevenir, corregir y/o sancionar cualquier acto o práctica discriminatoria -aún cuando se verifique en el ámbito de la relación contractual laboral", señalaron los jueces.
"Teniendo en cuenta que los extremos acreditados por el empleado (extensa y reconocida trayectoria, relevancia académica y profesional de su desempeño, reconocimiento de sus pares, modificaciones operadas en su vida laboral, estado de salud psicofísico, internación y tratamiento que debió afrontar y ruptura laboral intempestiva), resultan idóneos para inducir la existencia de las prácticas y comportamientos discriminatorios ya que la empleadora no produjo pruebas tendientes a demostrar la razonabilidad de su medida o desvirtuar la postura de la contraria", indicaron los camaristas.
En cuanto a la condena a abonarle al reclamante los salarios caídos desde la ruptura del vínculo hasta la reincorporación, los magistrados destacaron que era viable, ya que era "una lógica derivación de la nulificación de la medida rescisoria", pues la aplicación de la Ley 23.592 implica considerar la subsistencia del vínculo laboral y, por ende, "la procedencia de los salarios caídos hasta la efectiva reinstalación".
Para validar la reparación por daño moral, indicaron que de la historia clínica del dependiente surgía que fue atendido por los servicios de psiquiatría y psicología de un sanatorio privado, durante un lapso de tres años por una situación vinculada con el estrés laboral.
Si bien la empleadora buscó privar de valor a los dichos de los testigos, porque ninguno de ellos "había presenciado las supuestas circunstancias que motivaron la cesantía", los jueces desestimaron tal petición porque no pudo justificar la razonabilidad del despido.
Voces
Para Demetrio Alejandro Chamatropulos, abogado consultor, esta causa demuestra, en primer lugar, la impotencia actual de nuestro régimen laboral para brindar una solución propia y específica a aquellas situaciones en las cuales se invoquen motivos discriminatorios en un despido.
El experto señaló que recurrir a normas "no laborales" lleva a ensayar un delicado equilibrio que no se observa en ciertas interpretaciones de la ley de penalización de estos actos que pueden llevar a resultados que, muchas veces, terminan siendo impracticables en la vida real.
"Se debe recurrir a una norma 'no laboral', como la Ley Antidiscriminación que, no obstante, puede funcionar como 'salvavidas provisorio', y que no ha sido pensada específicamente para situaciones como la que surge de esta sentencia" sostuvo Chamatrópulos.
Para que se configure daño moral, los jueces entienden que es necesario un comportamiento adicional del empleador ajeno al contrato laboral. Y debe tratarse de una conducta injuriante y nociva para el trabajador y la prueba de ésta recae en él.
"En cambio, cuando se invoca que ha existido un daño fundado en la discriminación, los magistrados consideran, como en este caso, que debe invertirse la carga de la prueba. Es decir, que le corresponderá al empleador demostrar que no existió tal conducta", comparó la experta en derecho laboral Paula Oviedo, de Negri & Teijeiro Abogados.
"Al respecto, no existen pautas claras en cuanto a qué, concretamente, debería probar quien es acusado de discriminar. La carga de probar que algo 'no ha ocurrido' puede resultar imposible", advirtió.
"Es evidente que, en materia de relaciones laborales, debería existir una norma antidiscriminatoria específica, ya que la aplicación del la Ley 23.952 puede dar lugar a abusos en muchos casos", consideró Pablo Mastromarino, abogado del estudio Tanoira & Cassagne.
"La actual tendencia jurisprudencial aplica el criterio de carga dinámica de las pruebas a los efectos de valorar los elementos aportados a la causa en los juicios por discriminación", agregó.
De esta manera, Mastromarino señaló que "ya no es el empleado quien tiene que probar que existió un acto discriminatorio del que fue víctima sino que, además, la empresa debe acreditar que no existió el mismo. Esta situación coloca muchas veces a las empleadoras en una situación procesal desventajosa", concluyó.
VERAZ - NUEVA LEGISLACION
La iniciativa busca favorecer a aquellas personas que incurrieron en mora en sumas iguales o inferiores a los $10.000 y no pudieron cancelarlas. Uno de los objetivos que persigue es “resetear” el sistema que se encuentra desbordado. Críticas y puntos débiles.
La iniciativa que presentó el diputado del Frente para la Victoria Rubén Yazbek propone la recuperación del crédito a través de la eliminación del asiento negativo, para quienes hayan regularizado o cancelado sus deudas, o extinguido la obligación que diera origen al informe impeditivo del crédito.
La titular del Banco Central, Mercedes Marcó del Pont fue invitada por las comisiones de Asuntos Constitucionales y de Finanzas de la Cámara baja a debatir este proyecto.
También concurrirán al encuentro que se realizará de manera inminente el presidente de la Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina (ABAPPRA), Juan Carlos Fábrega y representantes de la Subsecretaría de Defensa al Consumidor y de la Cámara Argentina de Comercio.
La iniciativa tiene aceptación del Gobierno y goza de consenso entre los integrantes de la Comisión de Asuntos Constitucionales, ocurre que su sanción será necesaria para cumplir con uno de los requisitos del plan de viviendas que anunció la Presidenta ya que para aplicar a los mismos es necesario presentar informes de deuda de los interesados.
Y, según explicó Yazbek, la ley actual establece que, habiendo cumplido con sus compromisos, aun así la persona es mantenida en condición irregular por dos años.
Para FacundoMalaureille Peltzer, abogado especialista en datos personales y seguridad de la información, justificar este proyecto con la frase “recuperación del crédito mediante la eliminación de datos crediticios adversos” suena muy lindo desde lo político y social, sin embargo es desconocer cómo funciona por parte de las entidades financieras el otorgamiento de créditos.
“Si esta modificación a la ley triunfa, se perjudicará a los sujetos a los que supuestamente se quiere beneficiar”, agregó Malaureille Peltzer.
El abogado explicó que desde la antigüedad el principio del préstamo se basa en la información: a mayor información más masa crediticia y con mejores condiciones.
Sin información variada, amplia y de largo plazo, continuó el abogado, las entidades retraen su masa crediticia, y la que dejan para prestar la hacen con condiciones menos favorables para el sujeto al que supuestamente protege este proyecto de ley.
“Cuando las entidades no conocen a ciencia cierta el posible comportamiento del deudor, no le darán condiciones favorables, al contrario, las tasas de interés serán más elevadas, los plazos más cortos, y el monto mucho menor”, sostuvo el especialista.
En ese sentido, Roberto Mónaco, presidente de Fidelitas SA explicó que en el mundo se transparentan los datos de cumplimientos e incumplimientos y se premia a quien honra en tiempo y forma sus compromisos, motivo por el cual con el solo DNI se otorgan créditos por su historial de pagos. “No entender esto es desconocer la realidad”, enfatizó.
¿Por qué se pretenden “borrar” los datos de los ciudadanos morosos cuando finalmente abonan sus compromisos luego de mucho esfuerzo del acreedor? ¿Es verdad que son muertos civiles?
Para Mónaco este argumento mentiroso no tiene ningún respaldo técnico, es simplemente una mentira de los opinólogos del tema.
“La verdad es que según el BCRA, a marzo 2012, el 97,6 % de los ciudadanos pagan normalmente sus compromisos. También es verdad que hay errores y si no se rectifican en tiempo y forma se paga el perjuicio real, no el inventado”, agregó.
¿Por qué pretenden borrar los montos menores de $10.000 cuando un deudor moroso pague finalmente su compromiso?; ¿cuánto tiempo pasa para que una persona sea considerada morosa en Argentina?¿ No son 90, 120 o 180 días razonables para reclamar una deuda y no tener respuesta? Son los interrogantes que se hizo Mónaco.
Y a continuación agregó: ¿En qué mercado -formal o informal- obtiene un pequeño préstamo el ciudadano de menores ingresos o que trabaja en el mercado informal?
Obviamente –respondió- que no pueden acceder al mercado financiero formal -público o privado- y mucho menos si no se disponen datos de su cumplimiento o si los mismos se borran.
“No se puede tapar el sol con las manos ni obligar a prestar a nadie que no cubra su riesgo, sin datos aumenta el riesgo y por ende la tasa y esto afecta directamente al más humilde”, explicó Mónaco.
¿En quién está pensando el legislador? Se preguntó Mónaco: colocar en el registro de una persona que sus datos -los de incumplimiento, es decir los morosos- han sido borrados en aplicación de la Ley XX:XXX ,le abrirá o le cerrará las puertas del crédito a la gente común? La respuesta es obvia, enfatizó el presidente de Fidelitas.
Malaurielle Peltzer coincide con Mónaco en destacar que en este caso la actuación del legislador es totalmente reprochable.
Detalles de las Modificaciones Punto por Punto
El proyecto pretende modificar el artículo 26, inciso 4, con la incorporación a la actual redacción de la frase “por información adversa”, así como “deberá eliminarse el registro de morosidad que produzca afectación del crédito cuando el deudor regularice su mora, cancele o de otro modo extinga la obligación, de acuerdo a lo establecido por el artículo 47 de la presente Ley”.
Para Malaurielle Peltzer, a primera vista se advierte que la iniciativa incorpora muchas palabras sobre las que no existe coincidencia terminológica, y la conclusión va a ser que en vez de solucionar los casos, los va a complicar mucho más.
“Sería prudente que se sumaran en el articulo 2º como definiciones algunas de las palabras que el proyecto incorpora”, agregó.
En relación a la propuesta del artículo 31sobre sanciones administrativas, sostiene que “el organismo de control podrá aplicar las sanciones de apercibimiento, suspensión, multa de $10.000 a $5.000.000, clausura o cancelación del archivo, registro o banco de datos, las que deberán graduarse en relación a la gravedad y extensión de la violación y de los perjuicios derivados de la infracción, garantizando el principio del debido proceso”.
“Las sumas pensadas, son coherentes con las últimas modificaciones de regímenes similares -defensa del consumidor- y quizás ayudan al efectivo cumplimiento de la normativa”, explicó el abogado.
Malaurielle Peltzer consideró que las modificaciones propuestas a los artículos 47 sobre información de deudas canceladas o regularizadas y 48 sobre la prohibición de calificar e informar estado de morosidadno son adecuadas ya que introducen conceptos difíciles de calcular, y que además no son claros.
La notificación al deudor es un instituto que viene repitiéndose en casi todos los últimos proyectos. El fin es interesante, quizás debería revisarse el plazo que en muchos casos puede ser exiguo.
Por último, el especialista sostuvo que el artículo 50 es un claro ejemplo de la ignorancia o la finalidad política que mencionó anteriormente.
“Llama la atención que casualmente cuando el Poder Ejecutivo Nacional decide otorgar una línea de créditos, se impulsa este proyecto”, ironizó.
Modificaciones Sustanciales y No Cosméticas
Ahora bien, hechos los comentarios al proyecto, Malaurielle Peltzer se refirió a algunas de las que cree pueden ser modificaciones sustanciales a esta ley, y las que deberían interesar a los legisladores.
- Fuga de datos: En la actualidad debería modificarse la Ley 25.326 y agregarse una responsabilidad de los responsables registrados de denunciar la pérdida o fuga de datos cuando los mismos sean mayores a un determinado número.
A su vez el decreto debería indicar como sería esa denuncia y los pasos siguientes.
- Oficial de cumplimiento: Así como las legislaciones modernas sobre lavado de dinero tienen a un responsable interno en las empresas que vela por el cumplimiento de la normativa de lavado de dinero, los países más avanzados han incorporado el rol de Oficial de privacidad o de cumplimiento de normativa de datos personales.
Se trataría de un profesional con la alta responsabilidad de velar por el cumplimiento de las buenas prácticas en el tratamiento de datos personales.
“Seguro que hay muchas más pero al menos sería un buen comienzo”, aclaró el abogado.
Reformas a la Ley de Hábeas Data
Desde el momento de la sanción de la Ley de Hábeas Data Nº25.326 -el 4 de octubre del 2000- hasta la fecha, la misma sufrió 53 modificaciones, y más de 30 proyectos quedaron en el camino.
A Malaurielle Peltzer le llama la atención que ninguno de las modificaciones o proyectos haya agregado valor a la ley. “Sólo han sido modificaciones cosméticas, y con claros fines coyunturales o políticos”.
“Creo que no me equivoco si digo que pocos legisladores entienden el sistema creado por la Ley 25.326 del modo que el mismo requiere ser entendido, o simplemente legislan para el corto plazo sin siquiera reparar en los beneficios de una legislación a largo plazo”, sostuvo el abogado.
En esta línea, explicó que hay una disciplina muy estudiada en otros países que se llama Law & Economics que trata el impacto en la economía de las decisiones jurídicas que las autoridades públicas adoptan.
Esta disciplina, sostuvo el abogado, debería ser considerada por los legisladores en cada proyecto de ley que presentan porque muchas veces la ley sancionada trae perjuicios económicos no buscados a la sociedad toda, o influye negativamente en inversiones futuras.
Para concluir, Mónaco dijo que una voz muy autorizada -Alejandra Gils Carbó- escribió en el año 2001, "que era un hecho muy significativo que un deudor abonara su compromiso luego de cinco años y por ese motivo y en cumplimiento de la ley vigente, era un dato pertinente y no excesivo para su publicación"
La iniciativa que presentó el diputado del Frente para la Victoria Rubén Yazbek propone la recuperación del crédito a través de la eliminación del asiento negativo, para quienes hayan regularizado o cancelado sus deudas, o extinguido la obligación que diera origen al informe impeditivo del crédito.
La titular del Banco Central, Mercedes Marcó del Pont fue invitada por las comisiones de Asuntos Constitucionales y de Finanzas de la Cámara baja a debatir este proyecto.
También concurrirán al encuentro que se realizará de manera inminente el presidente de la Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina (ABAPPRA), Juan Carlos Fábrega y representantes de la Subsecretaría de Defensa al Consumidor y de la Cámara Argentina de Comercio.
La iniciativa tiene aceptación del Gobierno y goza de consenso entre los integrantes de la Comisión de Asuntos Constitucionales, ocurre que su sanción será necesaria para cumplir con uno de los requisitos del plan de viviendas que anunció la Presidenta ya que para aplicar a los mismos es necesario presentar informes de deuda de los interesados.
Y, según explicó Yazbek, la ley actual establece que, habiendo cumplido con sus compromisos, aun así la persona es mantenida en condición irregular por dos años.
Para FacundoMalaureille Peltzer, abogado especialista en datos personales y seguridad de la información, justificar este proyecto con la frase “recuperación del crédito mediante la eliminación de datos crediticios adversos” suena muy lindo desde lo político y social, sin embargo es desconocer cómo funciona por parte de las entidades financieras el otorgamiento de créditos.
“Si esta modificación a la ley triunfa, se perjudicará a los sujetos a los que supuestamente se quiere beneficiar”, agregó Malaureille Peltzer.
El abogado explicó que desde la antigüedad el principio del préstamo se basa en la información: a mayor información más masa crediticia y con mejores condiciones.
Sin información variada, amplia y de largo plazo, continuó el abogado, las entidades retraen su masa crediticia, y la que dejan para prestar la hacen con condiciones menos favorables para el sujeto al que supuestamente protege este proyecto de ley.
“Cuando las entidades no conocen a ciencia cierta el posible comportamiento del deudor, no le darán condiciones favorables, al contrario, las tasas de interés serán más elevadas, los plazos más cortos, y el monto mucho menor”, sostuvo el especialista.
En ese sentido, Roberto Mónaco, presidente de Fidelitas SA explicó que en el mundo se transparentan los datos de cumplimientos e incumplimientos y se premia a quien honra en tiempo y forma sus compromisos, motivo por el cual con el solo DNI se otorgan créditos por su historial de pagos. “No entender esto es desconocer la realidad”, enfatizó.
¿Por qué se pretenden “borrar” los datos de los ciudadanos morosos cuando finalmente abonan sus compromisos luego de mucho esfuerzo del acreedor? ¿Es verdad que son muertos civiles?
Para Mónaco este argumento mentiroso no tiene ningún respaldo técnico, es simplemente una mentira de los opinólogos del tema.
“La verdad es que según el BCRA, a marzo 2012, el 97,6 % de los ciudadanos pagan normalmente sus compromisos. También es verdad que hay errores y si no se rectifican en tiempo y forma se paga el perjuicio real, no el inventado”, agregó.
¿Por qué pretenden borrar los montos menores de $10.000 cuando un deudor moroso pague finalmente su compromiso?; ¿cuánto tiempo pasa para que una persona sea considerada morosa en Argentina?¿ No son 90, 120 o 180 días razonables para reclamar una deuda y no tener respuesta? Son los interrogantes que se hizo Mónaco.
Y a continuación agregó: ¿En qué mercado -formal o informal- obtiene un pequeño préstamo el ciudadano de menores ingresos o que trabaja en el mercado informal?
Obviamente –respondió- que no pueden acceder al mercado financiero formal -público o privado- y mucho menos si no se disponen datos de su cumplimiento o si los mismos se borran.
“No se puede tapar el sol con las manos ni obligar a prestar a nadie que no cubra su riesgo, sin datos aumenta el riesgo y por ende la tasa y esto afecta directamente al más humilde”, explicó Mónaco.
¿En quién está pensando el legislador? Se preguntó Mónaco: colocar en el registro de una persona que sus datos -los de incumplimiento, es decir los morosos- han sido borrados en aplicación de la Ley XX:XXX ,le abrirá o le cerrará las puertas del crédito a la gente común? La respuesta es obvia, enfatizó el presidente de Fidelitas.
Malaurielle Peltzer coincide con Mónaco en destacar que en este caso la actuación del legislador es totalmente reprochable.
Detalles de las Modificaciones Punto por Punto
El proyecto pretende modificar el artículo 26, inciso 4, con la incorporación a la actual redacción de la frase “por información adversa”, así como “deberá eliminarse el registro de morosidad que produzca afectación del crédito cuando el deudor regularice su mora, cancele o de otro modo extinga la obligación, de acuerdo a lo establecido por el artículo 47 de la presente Ley”.
Para Malaurielle Peltzer, a primera vista se advierte que la iniciativa incorpora muchas palabras sobre las que no existe coincidencia terminológica, y la conclusión va a ser que en vez de solucionar los casos, los va a complicar mucho más.
“Sería prudente que se sumaran en el articulo 2º como definiciones algunas de las palabras que el proyecto incorpora”, agregó.
En relación a la propuesta del artículo 31sobre sanciones administrativas, sostiene que “el organismo de control podrá aplicar las sanciones de apercibimiento, suspensión, multa de $10.000 a $5.000.000, clausura o cancelación del archivo, registro o banco de datos, las que deberán graduarse en relación a la gravedad y extensión de la violación y de los perjuicios derivados de la infracción, garantizando el principio del debido proceso”.
“Las sumas pensadas, son coherentes con las últimas modificaciones de regímenes similares -defensa del consumidor- y quizás ayudan al efectivo cumplimiento de la normativa”, explicó el abogado.
Malaurielle Peltzer consideró que las modificaciones propuestas a los artículos 47 sobre información de deudas canceladas o regularizadas y 48 sobre la prohibición de calificar e informar estado de morosidadno son adecuadas ya que introducen conceptos difíciles de calcular, y que además no son claros.
La notificación al deudor es un instituto que viene repitiéndose en casi todos los últimos proyectos. El fin es interesante, quizás debería revisarse el plazo que en muchos casos puede ser exiguo.
Por último, el especialista sostuvo que el artículo 50 es un claro ejemplo de la ignorancia o la finalidad política que mencionó anteriormente.
“Llama la atención que casualmente cuando el Poder Ejecutivo Nacional decide otorgar una línea de créditos, se impulsa este proyecto”, ironizó.
Modificaciones Sustanciales y No Cosméticas
Ahora bien, hechos los comentarios al proyecto, Malaurielle Peltzer se refirió a algunas de las que cree pueden ser modificaciones sustanciales a esta ley, y las que deberían interesar a los legisladores.
- Fuga de datos: En la actualidad debería modificarse la Ley 25.326 y agregarse una responsabilidad de los responsables registrados de denunciar la pérdida o fuga de datos cuando los mismos sean mayores a un determinado número.
A su vez el decreto debería indicar como sería esa denuncia y los pasos siguientes.
- Oficial de cumplimiento: Así como las legislaciones modernas sobre lavado de dinero tienen a un responsable interno en las empresas que vela por el cumplimiento de la normativa de lavado de dinero, los países más avanzados han incorporado el rol de Oficial de privacidad o de cumplimiento de normativa de datos personales.
Se trataría de un profesional con la alta responsabilidad de velar por el cumplimiento de las buenas prácticas en el tratamiento de datos personales.
“Seguro que hay muchas más pero al menos sería un buen comienzo”, aclaró el abogado.
Reformas a la Ley de Hábeas Data
Desde el momento de la sanción de la Ley de Hábeas Data Nº25.326 -el 4 de octubre del 2000- hasta la fecha, la misma sufrió 53 modificaciones, y más de 30 proyectos quedaron en el camino.
A Malaurielle Peltzer le llama la atención que ninguno de las modificaciones o proyectos haya agregado valor a la ley. “Sólo han sido modificaciones cosméticas, y con claros fines coyunturales o políticos”.
“Creo que no me equivoco si digo que pocos legisladores entienden el sistema creado por la Ley 25.326 del modo que el mismo requiere ser entendido, o simplemente legislan para el corto plazo sin siquiera reparar en los beneficios de una legislación a largo plazo”, sostuvo el abogado.
En esta línea, explicó que hay una disciplina muy estudiada en otros países que se llama Law & Economics que trata el impacto en la economía de las decisiones jurídicas que las autoridades públicas adoptan.
Esta disciplina, sostuvo el abogado, debería ser considerada por los legisladores en cada proyecto de ley que presentan porque muchas veces la ley sancionada trae perjuicios económicos no buscados a la sociedad toda, o influye negativamente en inversiones futuras.
Para concluir, Mónaco dijo que una voz muy autorizada -Alejandra Gils Carbó- escribió en el año 2001, "que era un hecho muy significativo que un deudor abonara su compromiso luego de cinco años y por ese motivo y en cumplimiento de la ley vigente, era un dato pertinente y no excesivo para su publicación"
viernes, 22 de junio de 2012
CUOTA ALIMENTARIA- ABUELOS
Ante el permanente e irregular incumplimiento por parte de los progenitores, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que corresponde admitir el reclamo presentado respecto del abuelo materno de los niños, con el fin de resguardar prudencialmente el derecho de éstos a la percepción de los alimentos que en la actualidad no reciben de sus padres.
En la causa “"S., T. G. Y Otros c/ D. A., J. R.", las partes y la Defensora de Menores apelaron la resolución de primera instancia que fijó en mil pesos mensuales la cuota alimentaria que el accionado debe pagar a favor de sus dos nietos.
La actora, guardadora provisional de N. Y. G. y F. L. M. D. A., y a la vez abuela parte de ésta, consideró insuficiente la cuota establecida teniendo en cuenta la capacidad económica del accionado.
Por su parte, el abuelo paterno de ambos menores, cuestionó el quantum fijado y la retroactividad establecida por no haber sido notificado de la audiencia de mediación, entendiendo que, de modo concordante con lo dispuesto al fijar los alimentos provisorios, la obligación debía establecerse desde la fecha de sentencia.
Los jueces que integran la Sala G explicaron al analizar el presente caso que “la obligación de los abuelos respecto de los nietos es subsidiaria, y, si bien quien los reclama debe justificar la falta o insuficiencia de recursos o la imposibilidad de los padres de suministrar los alimentos, no es dable exigirle que agote una serie de pasos formales si las circunstancias demuestran que serán inútiles, pero al menos debe alegar la convicción de que no existe otro remedio que condenar al abuelo”.
Según los camaristas, al evidenciarse “un permanente e irregular incumplimiento por parte de los progenitores, resulta inevitable concluir que corresponde admitir el reclamo incoado respecto del abuelo materno de los niños, con el fin de resguardar prudencialmente el derecho de éstos a la percepción de los alimentos que en la actualidad no reciben de sus padres”.
Al evaluar las posibilidades económicas del demandado, los jueces determinaron que correspondía aumentar la cuota alimentaria fijada, ya que del informe de la causa surge que “es propietario de siete inmuebles, es comerciante -sin que se acreditara monto de sus ingresos- , y realiza viajes al exterior en razón de sus actividades laborales”.
En la sentencia del 24 de abril de 2012, los magistrados explicaron que al tener en cuenta que “los beneficiarios reciben ayuda esporádica y en forma irregular de sus progenitores, en tanto no basta que los padres pasen una pequeña cantidad de dinero como cuota alimentaria para evitar que se pueda acudir a los abuelos (cfr. CNCiv. Sala G, r. 13.162 del 24-5-1985); y que conforme a lo expuesto precedentemente, es dable presumir la suficiencia de los ingresos del accionado”, corresponde elevar la cuota alimentaria a la suma de 1.400 pesos mensuales para ambos niños.
Por último, en relación al dies a quo, si bien la Sala tiene reiteradamente dicho que el comienzo de la obligación alimentaria no puede ser otro que el inicio del proceso de mediación, los camaristas remarcaron que “ya que tal trámite previo y obligatorio impuesto por la ley 24.573 sustituida hoy por la ley 26.589, ha modificado sustancialmente la directiva del art. 644 del Código Procesal y proyecta también sus consecuencias al art. 650 del CPCC al punto que su aplicación literal importa dilatar el acceso de la jurisdicción del reclamante y, por tanto, provocarle un perjuicio incompatible con la índole de la prestación en juego”.
En tal sentido, la mencionada Sala resolvió que “en tanto tal doctrina supone la correcta citación del requerido para que concurra a la audiencia respectiva, si como ocurrió en la especie, el accionado no fue notificado de la audiencia por haberse dirigido la cédula a un domicilio diferente a aquel en el que se notificó la demanda, no cabe la aplicación llana del mentado criterio; de ahí que, en este caso, la obligación correrá desde la fecha de la notificación de la demanda”.
En la causa “"S., T. G. Y Otros c/ D. A., J. R.", las partes y la Defensora de Menores apelaron la resolución de primera instancia que fijó en mil pesos mensuales la cuota alimentaria que el accionado debe pagar a favor de sus dos nietos.
La actora, guardadora provisional de N. Y. G. y F. L. M. D. A., y a la vez abuela parte de ésta, consideró insuficiente la cuota establecida teniendo en cuenta la capacidad económica del accionado.
Por su parte, el abuelo paterno de ambos menores, cuestionó el quantum fijado y la retroactividad establecida por no haber sido notificado de la audiencia de mediación, entendiendo que, de modo concordante con lo dispuesto al fijar los alimentos provisorios, la obligación debía establecerse desde la fecha de sentencia.
Los jueces que integran la Sala G explicaron al analizar el presente caso que “la obligación de los abuelos respecto de los nietos es subsidiaria, y, si bien quien los reclama debe justificar la falta o insuficiencia de recursos o la imposibilidad de los padres de suministrar los alimentos, no es dable exigirle que agote una serie de pasos formales si las circunstancias demuestran que serán inútiles, pero al menos debe alegar la convicción de que no existe otro remedio que condenar al abuelo”.
Según los camaristas, al evidenciarse “un permanente e irregular incumplimiento por parte de los progenitores, resulta inevitable concluir que corresponde admitir el reclamo incoado respecto del abuelo materno de los niños, con el fin de resguardar prudencialmente el derecho de éstos a la percepción de los alimentos que en la actualidad no reciben de sus padres”.
Al evaluar las posibilidades económicas del demandado, los jueces determinaron que correspondía aumentar la cuota alimentaria fijada, ya que del informe de la causa surge que “es propietario de siete inmuebles, es comerciante -sin que se acreditara monto de sus ingresos- , y realiza viajes al exterior en razón de sus actividades laborales”.
En la sentencia del 24 de abril de 2012, los magistrados explicaron que al tener en cuenta que “los beneficiarios reciben ayuda esporádica y en forma irregular de sus progenitores, en tanto no basta que los padres pasen una pequeña cantidad de dinero como cuota alimentaria para evitar que se pueda acudir a los abuelos (cfr. CNCiv. Sala G, r. 13.162 del 24-5-1985); y que conforme a lo expuesto precedentemente, es dable presumir la suficiencia de los ingresos del accionado”, corresponde elevar la cuota alimentaria a la suma de 1.400 pesos mensuales para ambos niños.
Por último, en relación al dies a quo, si bien la Sala tiene reiteradamente dicho que el comienzo de la obligación alimentaria no puede ser otro que el inicio del proceso de mediación, los camaristas remarcaron que “ya que tal trámite previo y obligatorio impuesto por la ley 24.573 sustituida hoy por la ley 26.589, ha modificado sustancialmente la directiva del art. 644 del Código Procesal y proyecta también sus consecuencias al art. 650 del CPCC al punto que su aplicación literal importa dilatar el acceso de la jurisdicción del reclamante y, por tanto, provocarle un perjuicio incompatible con la índole de la prestación en juego”.
En tal sentido, la mencionada Sala resolvió que “en tanto tal doctrina supone la correcta citación del requerido para que concurra a la audiencia respectiva, si como ocurrió en la especie, el accionado no fue notificado de la audiencia por haberse dirigido la cédula a un domicilio diferente a aquel en el que se notificó la demanda, no cabe la aplicación llana del mentado criterio; de ahí que, en este caso, la obligación correrá desde la fecha de la notificación de la demanda”.
QUIEBRA - HONORARIOS
En la causa "LAPA SA s/ quiebra", la Sala A resolvió modificar la resolución del juez de grado en cuanto había regulado los honorarios de los profesionales intervinientes en la quiebra.
Los camaristas señalaron en primer lugar que a los fines de merituar las regulaciones practicadas con motivo de la distribución complementaria informada por el síndico, ha de establecerse la base regulatoria.
A este fin, los camaristas estimaron procedente “considerar el monto del producido del nuevo activo realizado (art. 267 LCQ) como así también el incremento habido como consecuencia de los intereses ganados”, añadiendo que a ello debían incluirse “aquellos gastos que revisten la preferencia del 240 LCQ que ya han sido realizados, o se encuentran determinados con certeza”.
Por otro lado, los magistrados explicaron que sobre tales importes “habrán de ser descontadas las reservas y previsiones efectuadas por el síndico para atender gastos no abonados en el proceso ni determinados con certeza, y las correspondientes acreencias laborales no firmes, por tratarse de sumas cuya efectiva distribución no se prevé en el proyecto bajo examen, esto es, la provisión para honorarios de peritos y letrados, la correspondiente a los gastos de Detall S.A. y -por último- la referida a los incidentes laborales no resueltos”.
Por último, en la sentencia del 22 de marzo de 2012, la mencionada Sala concluyó que correspondía “modificar la postura asumida respecto de la reserva por honorarios previsionada por el síndico para honorarios a regularse a los profesionales que actuaron en la presente quiebra que no habrá de descontarse en lo sucesivo”.
Los camaristas señalaron en primer lugar que a los fines de merituar las regulaciones practicadas con motivo de la distribución complementaria informada por el síndico, ha de establecerse la base regulatoria.
A este fin, los camaristas estimaron procedente “considerar el monto del producido del nuevo activo realizado (art. 267 LCQ) como así también el incremento habido como consecuencia de los intereses ganados”, añadiendo que a ello debían incluirse “aquellos gastos que revisten la preferencia del 240 LCQ que ya han sido realizados, o se encuentran determinados con certeza”.
Por otro lado, los magistrados explicaron que sobre tales importes “habrán de ser descontadas las reservas y previsiones efectuadas por el síndico para atender gastos no abonados en el proceso ni determinados con certeza, y las correspondientes acreencias laborales no firmes, por tratarse de sumas cuya efectiva distribución no se prevé en el proyecto bajo examen, esto es, la provisión para honorarios de peritos y letrados, la correspondiente a los gastos de Detall S.A. y -por último- la referida a los incidentes laborales no resueltos”.
Por último, en la sentencia del 22 de marzo de 2012, la mencionada Sala concluyó que correspondía “modificar la postura asumida respecto de la reserva por honorarios previsionada por el síndico para honorarios a regularse a los profesionales que actuaron en la presente quiebra que no habrá de descontarse en lo sucesivo”.
jueves, 21 de junio de 2012
QUIEBRA - VERIFICACION DE CREDITOS
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió que frente a una decisión administrativa firme, que adquirió el carácter de cosa juzgada y que fue dictada en un proceso en el cual el contribuyente ejerció su derecho de defensa, no resulta exigible para la verificación del crédito el aporte de una acabada prueba de la acreencia de naturaleza tributaria, ya que ello violaría el principio de inalterabilidad de las sentencias.
En los autos caratulados “SAB S.A. s/ concurso preventivo, incidente de verificación de crédito promovido por AFIP”, la AFIP apeló la resolución del juez de grado que había hecho lugar parcialmente a su reclamo verificatorio.
En su resolución, el magistrado de grado había rechazado la verificación de un crédito por la suma de 162.189 pesos correspondientes a una multa impuesta en los términos previstos por el artículo 46 de la ley 11.683 y otro por la suma de 911.147 pesos, correspondientes a una determinación de deuda por el período fiscal 2000 del impuesto a las ganancias.
Los jueces que componen la Sala E aclararon que en el presente caso no se encontraba controvertido que “los créditos desestimados en primera instancia fueron objeto de procedimientos administrativos con la debida intervención de la contribuyente en la cual se produjo prueba y que las decisiones del órgano recaudador fueron objeto de recursos administrativos y de posteriores recursos de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación, finalmente rechazados”.
Por otro lado, los camaristas remarcaron que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 192 de la ley 11.683, la sentencia dictada por el Tribunal Fiscal de la Nación que no fuere recurrida pasará en autoridad de cosa juzgada.
A ello, los jueces agregaron que “esta norma refuerza la regla general establecida por el art. 89 de la misma ley que dispone que las sentencias dictadas en las causas previstas en esta ley, como las dictadas en las causas por ejecución de las mismas, son definitivas, pasan en autoridad de cosa juzgada y no autorizan el ejercicio de la acción de repetición por ningún concepto, sin perjuicio de los recursos que autorizan las Leyes 48 y 4055 ”.
“La ley 11.683 utiliza la expresión "cosa juzgada" en el sentido de cosa juzgada sustancial, ya que no permite la revisión o reapertura del proceso una vez finiquitado según sus normas; a diferencia de lo que ocurre con la cosa juzgada formal, que no admite recurso en el procedimiento pero sí la posibilidad de revisión en otro proceso independiente, tal como sucede con el juicio ordinario que le sigue a otro de carácter ejecutivo”, remarcaron los camaristas en el fallo del 6 de marzo del corriente año.
Sentado lo anterior, los magistrados explicaron que en el presente caso no había mediado un planteo tendiente a cuestionar el carácter de cosa juzgada adquirido por las resoluciones sobre las que se sustenta el reclamo verificatorio.
En base a lo anteriormente señalado, los magistrados concluyeron que “frente a una decisión administrativa firme, que adquirió el carácter de cosa juzgada y que fue dictada en un proceso en el cual el contribuyente ejerció su derecho de defensa, no resulta exigible para la verificación del crédito el aporte de una acabada prueba de la acreencia de naturaleza tributaria, pues ello violaría el referido principio de inalterabilidad de las sentencias”.
Tras remarcar que “la cosa juzgada busca amparar más que el texto formal del fallo la solución real prevista por el juzgado”, la mencionada Sala decidió admitir los agravios esgrimidos por el incidentista.
En los autos caratulados “SAB S.A. s/ concurso preventivo, incidente de verificación de crédito promovido por AFIP”, la AFIP apeló la resolución del juez de grado que había hecho lugar parcialmente a su reclamo verificatorio.
En su resolución, el magistrado de grado había rechazado la verificación de un crédito por la suma de 162.189 pesos correspondientes a una multa impuesta en los términos previstos por el artículo 46 de la ley 11.683 y otro por la suma de 911.147 pesos, correspondientes a una determinación de deuda por el período fiscal 2000 del impuesto a las ganancias.
Los jueces que componen la Sala E aclararon que en el presente caso no se encontraba controvertido que “los créditos desestimados en primera instancia fueron objeto de procedimientos administrativos con la debida intervención de la contribuyente en la cual se produjo prueba y que las decisiones del órgano recaudador fueron objeto de recursos administrativos y de posteriores recursos de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación, finalmente rechazados”.
Por otro lado, los camaristas remarcaron que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 192 de la ley 11.683, la sentencia dictada por el Tribunal Fiscal de la Nación que no fuere recurrida pasará en autoridad de cosa juzgada.
A ello, los jueces agregaron que “esta norma refuerza la regla general establecida por el art. 89 de la misma ley que dispone que las sentencias dictadas en las causas previstas en esta ley, como las dictadas en las causas por ejecución de las mismas, son definitivas, pasan en autoridad de cosa juzgada y no autorizan el ejercicio de la acción de repetición por ningún concepto, sin perjuicio de los recursos que autorizan las Leyes 48 y 4055 ”.
“La ley 11.683 utiliza la expresión "cosa juzgada" en el sentido de cosa juzgada sustancial, ya que no permite la revisión o reapertura del proceso una vez finiquitado según sus normas; a diferencia de lo que ocurre con la cosa juzgada formal, que no admite recurso en el procedimiento pero sí la posibilidad de revisión en otro proceso independiente, tal como sucede con el juicio ordinario que le sigue a otro de carácter ejecutivo”, remarcaron los camaristas en el fallo del 6 de marzo del corriente año.
Sentado lo anterior, los magistrados explicaron que en el presente caso no había mediado un planteo tendiente a cuestionar el carácter de cosa juzgada adquirido por las resoluciones sobre las que se sustenta el reclamo verificatorio.
En base a lo anteriormente señalado, los magistrados concluyeron que “frente a una decisión administrativa firme, que adquirió el carácter de cosa juzgada y que fue dictada en un proceso en el cual el contribuyente ejerció su derecho de defensa, no resulta exigible para la verificación del crédito el aporte de una acabada prueba de la acreencia de naturaleza tributaria, pues ello violaría el referido principio de inalterabilidad de las sentencias”.
Tras remarcar que “la cosa juzgada busca amparar más que el texto formal del fallo la solución real prevista por el juzgado”, la mencionada Sala decidió admitir los agravios esgrimidos por el incidentista.
DOLARES - OBLIGACIONES EN ESA MONEDA
Las últimas disposiciones del Gobierno Nacional vuelven a provocar –como en 2002- que quienes han contratado en moneda extranjera, se vean obligados a ingresar en un terreno de disputas por la forma de cumplimiento de la obligación asumida.
Esta vez no se trata de la pesificación compulsiva de las obligaciones versus la pretensión de inconstitucionalidad de la medida gubernamental, que es lo que sucedió en 2002, sino que nos enfrentamos a la existencia de obligaciones en moneda extranjera que no pueden ser canceladas porque los deudores no poseen los billetes necesarios para ello y no pueden adquirirla en el mercado único y libre de cambios porque el Gobierno Nacional no se lo permite.
Más allá de la dudosa constitucionalidad de las medidas dispuestas en conjunto por parte de la AFIP y del BCRA, en la práctica nos interesa dilucidar como podrán resolver el conflicto derivado de la pretensión de unos de cobrar en dólares y la de otros de pagar en pesos al tipo de cambio vigente en el mercado oficial.
Nos referiremos únicamente a aquellos contratos en los que las partes no han previsto ninguna alternativa a la imposibilidad de adquirir los dólares necesarios para cumplir con la obligación y en los cuales el deudor no ha declarado poseer los dólares.
En correcta armonía con las disposiciones vigentes, el deudor deberá pedir autorización a la AFIP y como es usual, ésta le será denegada. Entonces, ¿qué hacer? El deudor no posee los dólares y no puede acceder al mercado único y libre de cambios para adquirirlos. La obligación debe cumplirse en esa moneda porque se trata de una obligación de dar sumas de dinero. En ese supuesto, el deudor se encuentra en una encrucijada: o acude al mercado paralelo para hacerse de los dólares, cometiendo un delito penal económico –más allá de la excesiva onerosidad en que se ha convertido la obligación- o incumple el contrato. ¿Es posible obligarlo a cometer un delito? videntemente no.
La alternativa del incumplimiento es la que queda. ¿Cómo defenderse frente a la segura acción del acreedor, si la Justicia no lo ampara en el derecho de exigir al Estado Nacional que autorice la adquisición de la moneda extranjera? El análisis que debemos realizar es si stamos o no frente a un hecho del príncipe que no ha sido previsible o que siéndolo no ha sido posible evitarlo, o simplemente, siendo una circunstancia atribuible a la escasa capacidad patrimonial del deudor –tal como lo cataloga la AFIP- no hay defensa frente al embate del acreedor.
Si la circunstancia de que sea un caso fortuito es posible alegarla, el deudor entonces habrá de evitar la ejecución de la obligación poniendo esta defensa. Luego, el juez deberá ordenar el cumplimiento de la obligación de modo tal que se respete lo pactado con la salvedad de la entrega de los dólares, debiendo entregarse la cantidad de pesos necesarios para que el acreedor adquiera los dólares estadounidenses en el mercado libre y único de cambios. Para ello, la justicia tiene la potestad de ordenar al banco oficial de depósitos judiciales que realice el cambio de los pesos que el deudor debe abonar por los dólares estadounidenses que el acreedor deberá cobrar.
Otra alternativa es que no se determine judicialmente la existencia de un caso fortuito en virtud del cual el deudor se ve imposibilitado de pagar la obligación en el signo monetario comprometido. En ese caso, el juez habrá de condenar al deudor a cumplir la obligación en la moneda pactada, pero el dato relevante que originó el diferendo habrá de estar presente a la hora de hacer cumplir la condena. ¿Cómo adquiere el deudor en el mercado único y libre de cambios dólares estadounidenses, si la AFIP no lo autoriza? En efecto, no es posible obligar al deudor a realizar un acto que para él es de imposible cumplimiento. La alternativa que habrá de quedar es la de la ejecución de la sentencia.
El Código Procesal de la Nación prescribe que las condenas en moneda extranjera serán ejecutadas en la moneda nacional al tipo de cambio vigente en el mercado oficial.
Notablemente, advertimos que la justicia no tendría entonces la solucionen al diferendo. Como fácilmente se advierte del análisis que someramente hemos efectuado, el deudor finalmente habría de pagar en pesos al tipo de cambio que originalmente había pretendido utilizar para cumplir con su obligación en dólares.
Ante esta encrucijada, resulta correcto postular que en caso de no existir alternativas para sustituir la entrega de dólares, lo mejor que pueden hacer las partes y que los abogados debemos postular, es renegociar la obligación, de modo tal de encontrar un equilibrio económico que permita continuar con la ejecución del contrato o bien acudir a la justicia a los fines de que está ordene el pago en dólares previo cambio a realizar por los bancos oficiales.
Esta vez no se trata de la pesificación compulsiva de las obligaciones versus la pretensión de inconstitucionalidad de la medida gubernamental, que es lo que sucedió en 2002, sino que nos enfrentamos a la existencia de obligaciones en moneda extranjera que no pueden ser canceladas porque los deudores no poseen los billetes necesarios para ello y no pueden adquirirla en el mercado único y libre de cambios porque el Gobierno Nacional no se lo permite.
Más allá de la dudosa constitucionalidad de las medidas dispuestas en conjunto por parte de la AFIP y del BCRA, en la práctica nos interesa dilucidar como podrán resolver el conflicto derivado de la pretensión de unos de cobrar en dólares y la de otros de pagar en pesos al tipo de cambio vigente en el mercado oficial.
Nos referiremos únicamente a aquellos contratos en los que las partes no han previsto ninguna alternativa a la imposibilidad de adquirir los dólares necesarios para cumplir con la obligación y en los cuales el deudor no ha declarado poseer los dólares.
En correcta armonía con las disposiciones vigentes, el deudor deberá pedir autorización a la AFIP y como es usual, ésta le será denegada. Entonces, ¿qué hacer? El deudor no posee los dólares y no puede acceder al mercado único y libre de cambios para adquirirlos. La obligación debe cumplirse en esa moneda porque se trata de una obligación de dar sumas de dinero. En ese supuesto, el deudor se encuentra en una encrucijada: o acude al mercado paralelo para hacerse de los dólares, cometiendo un delito penal económico –más allá de la excesiva onerosidad en que se ha convertido la obligación- o incumple el contrato. ¿Es posible obligarlo a cometer un delito? videntemente no.
La alternativa del incumplimiento es la que queda. ¿Cómo defenderse frente a la segura acción del acreedor, si la Justicia no lo ampara en el derecho de exigir al Estado Nacional que autorice la adquisición de la moneda extranjera? El análisis que debemos realizar es si stamos o no frente a un hecho del príncipe que no ha sido previsible o que siéndolo no ha sido posible evitarlo, o simplemente, siendo una circunstancia atribuible a la escasa capacidad patrimonial del deudor –tal como lo cataloga la AFIP- no hay defensa frente al embate del acreedor.
Si la circunstancia de que sea un caso fortuito es posible alegarla, el deudor entonces habrá de evitar la ejecución de la obligación poniendo esta defensa. Luego, el juez deberá ordenar el cumplimiento de la obligación de modo tal que se respete lo pactado con la salvedad de la entrega de los dólares, debiendo entregarse la cantidad de pesos necesarios para que el acreedor adquiera los dólares estadounidenses en el mercado libre y único de cambios. Para ello, la justicia tiene la potestad de ordenar al banco oficial de depósitos judiciales que realice el cambio de los pesos que el deudor debe abonar por los dólares estadounidenses que el acreedor deberá cobrar.
Otra alternativa es que no se determine judicialmente la existencia de un caso fortuito en virtud del cual el deudor se ve imposibilitado de pagar la obligación en el signo monetario comprometido. En ese caso, el juez habrá de condenar al deudor a cumplir la obligación en la moneda pactada, pero el dato relevante que originó el diferendo habrá de estar presente a la hora de hacer cumplir la condena. ¿Cómo adquiere el deudor en el mercado único y libre de cambios dólares estadounidenses, si la AFIP no lo autoriza? En efecto, no es posible obligar al deudor a realizar un acto que para él es de imposible cumplimiento. La alternativa que habrá de quedar es la de la ejecución de la sentencia.
El Código Procesal de la Nación prescribe que las condenas en moneda extranjera serán ejecutadas en la moneda nacional al tipo de cambio vigente en el mercado oficial.
Notablemente, advertimos que la justicia no tendría entonces la solucionen al diferendo. Como fácilmente se advierte del análisis que someramente hemos efectuado, el deudor finalmente habría de pagar en pesos al tipo de cambio que originalmente había pretendido utilizar para cumplir con su obligación en dólares.
Ante esta encrucijada, resulta correcto postular que en caso de no existir alternativas para sustituir la entrega de dólares, lo mejor que pueden hacer las partes y que los abogados debemos postular, es renegociar la obligación, de modo tal de encontrar un equilibrio económico que permita continuar con la ejecución del contrato o bien acudir a la justicia a los fines de que está ordene el pago en dólares previo cambio a realizar por los bancos oficiales.
DIRECTORES - RESPONSABILIDAD TRABAJO EN NEGRO
En la actualidad, es cada vez más frecuente encontrarse con sentencias en las que los magistrados extienden la responsabilidad a los directores de una compañía frente al incumplimiento de obligaciones de registro de empleados.
Incluso, según abogados que asesoran a empresas, dichas causas pueden ir más allá de las pautas legales al condenar a administradores suplentes, por ejemplo, por no declarar el alta de sus dependientes o por hacerlo de forma incorrecta.
Y hasta ha sucedido que dicha responsabilidad ha recaído en un director determinado cuando, en realidad, la firma contaba con varios.
Así las cosas, se advierte que, en los últimos años, la Justicia avanzó sobre otros sujetos de las respectivas firmas. De esta manera, además de los titulares, se verificaron casos de condenas a un socio-gerente de SRL, a directores suplentes, a directivos de la controlante o de la sociedad holding, entre otros.
Esta clase de sentencias son seguidas de cerca por los altos ejecutivos, ya que, reclamos cómo éstos, pueden comprometer su patrimonio personal.
Los especialistas consultados por iProfesional.com coinciden en que la extensión de responsabilidad a los administradores societarios es de carácter excepcional y que sólo debe limitarse a los supuestos extraordinarios que la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) contempla.
A pesar de que la mencionada norma se limita al patrimonio de la empresa -salvo excepcionales circunstancias, taxativamente previstas-, los magistrados vienen avanzando más allá, condenando a los socios solidariamente a título personal.
Retención de aportes y despido
En este caso, el empleado comenzó a ausentarse de su puesto laboral luego de descubrir que la empresa le retenía los aportes previsionales pero no se los depositaba. Reclamó, pero su pedido no fue escuchado. Ante las reiteradas ausencias, la empleadora decidió desvincularlo argumentando justa causa.
A los pocos días, el dependiente se presentó ante la Justicia para reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa e incrementos indemnizatorios, ya que debió iniciar un juicio para cobrar sus acreencias.
El juez de primera instancia condenó solidariamente a la empresa y al presidente de la misma. Este último se presentó ante la Cámara para cuestionar el fallo. En su defensa, argumentó que ocupó el cargo de presidente por un período de tiempo que no cubría la totalidad de la relación laboral.
En su apelación, el titular de la firma también se quejó porque se tuvieron por acreditados los dichos del empleado sólo con los informes de la AFIP sin que se tengan en cuenta las declaraciones testimoniales ofrecidas en la causa.
La empresa también recurrió el fallo de primera instancia. Consideró que no se analizó correctamente el abandono de trabajo en que habría incurrido el dependiente, cuestión que consideraba primordial y que dio lugar a que se lo despidiera.
Además, pidió que se tenga en cuenta el intercambio telegráfico entre las partes, donde -desde su punto de vista- quedaban acreditadas las faltas del empleado, mediante los informes del Correo Argentino. El último telegrama informaba el despido del dependiente por abandono de trabajo.
En relación a la pericia contable, la firma precisó que no se la tomó en consideración. Y, si bien reconoció la deuda, sostuvo que la misma era con la AFIP y no con el dependiente.
Con respecto a la situación personal del director de la compañía, los magistrados indicaron que él mismo reconoció que ocupó el máximo cargo en la empresa, aunque no indicó en qué período de tiempo, lo que tornaba ineficaz su especial aclaración de que no fue presidente durante toda la relación laboral del dependiente.
"Como la compañía no cumplió con su obligación de ingresar los aportes previsionales del trabajador, lo que motivó su despido indirecto, hace también responsables a los directores, que deben responder ilimitada y solidariamente por el mal desempeño de su cargo así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave", indicaron los jueces.
Asimismo, tuvieron en cuenta que el presidente de la sociedad no hizo uso de la cláusula de exención de responsabilidad prevista en la última parte del artículo 274 de la LSC, en cuanto a que queda exento quien participa en la deliberación o resolución o que la conoció, siempre que deje constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie a terceros.
Es decir, para los jueces, el director conoció o debió conocer las irregularidades que llevaron al accionante a darse por despedido, por lo que no vieron motivos para eximirlo de responsabilidad.
Si bien explicaron que el mencionado presidente no fue empleador directo del reclamante, la condena debía alcanzarlo en forma solidaria. Como el empleado debió iniciar un juicio para cobrar sus acreencias, hicieron lugar a la indemnización prevista en el artículo 2 de la Ley 25.323.
Incluso, según abogados que asesoran a empresas, dichas causas pueden ir más allá de las pautas legales al condenar a administradores suplentes, por ejemplo, por no declarar el alta de sus dependientes o por hacerlo de forma incorrecta.
Y hasta ha sucedido que dicha responsabilidad ha recaído en un director determinado cuando, en realidad, la firma contaba con varios.
Así las cosas, se advierte que, en los últimos años, la Justicia avanzó sobre otros sujetos de las respectivas firmas. De esta manera, además de los titulares, se verificaron casos de condenas a un socio-gerente de SRL, a directores suplentes, a directivos de la controlante o de la sociedad holding, entre otros.
Esta clase de sentencias son seguidas de cerca por los altos ejecutivos, ya que, reclamos cómo éstos, pueden comprometer su patrimonio personal.
Los especialistas consultados por iProfesional.com coinciden en que la extensión de responsabilidad a los administradores societarios es de carácter excepcional y que sólo debe limitarse a los supuestos extraordinarios que la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) contempla.
A pesar de que la mencionada norma se limita al patrimonio de la empresa -salvo excepcionales circunstancias, taxativamente previstas-, los magistrados vienen avanzando más allá, condenando a los socios solidariamente a título personal.
Retención de aportes y despido
En este caso, el empleado comenzó a ausentarse de su puesto laboral luego de descubrir que la empresa le retenía los aportes previsionales pero no se los depositaba. Reclamó, pero su pedido no fue escuchado. Ante las reiteradas ausencias, la empleadora decidió desvincularlo argumentando justa causa.
A los pocos días, el dependiente se presentó ante la Justicia para reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa e incrementos indemnizatorios, ya que debió iniciar un juicio para cobrar sus acreencias.
El juez de primera instancia condenó solidariamente a la empresa y al presidente de la misma. Este último se presentó ante la Cámara para cuestionar el fallo. En su defensa, argumentó que ocupó el cargo de presidente por un período de tiempo que no cubría la totalidad de la relación laboral.
En su apelación, el titular de la firma también se quejó porque se tuvieron por acreditados los dichos del empleado sólo con los informes de la AFIP sin que se tengan en cuenta las declaraciones testimoniales ofrecidas en la causa.
La empresa también recurrió el fallo de primera instancia. Consideró que no se analizó correctamente el abandono de trabajo en que habría incurrido el dependiente, cuestión que consideraba primordial y que dio lugar a que se lo despidiera.
Además, pidió que se tenga en cuenta el intercambio telegráfico entre las partes, donde -desde su punto de vista- quedaban acreditadas las faltas del empleado, mediante los informes del Correo Argentino. El último telegrama informaba el despido del dependiente por abandono de trabajo.
En relación a la pericia contable, la firma precisó que no se la tomó en consideración. Y, si bien reconoció la deuda, sostuvo que la misma era con la AFIP y no con el dependiente.
Con respecto a la situación personal del director de la compañía, los magistrados indicaron que él mismo reconoció que ocupó el máximo cargo en la empresa, aunque no indicó en qué período de tiempo, lo que tornaba ineficaz su especial aclaración de que no fue presidente durante toda la relación laboral del dependiente.
"Como la compañía no cumplió con su obligación de ingresar los aportes previsionales del trabajador, lo que motivó su despido indirecto, hace también responsables a los directores, que deben responder ilimitada y solidariamente por el mal desempeño de su cargo así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave", indicaron los jueces.
Asimismo, tuvieron en cuenta que el presidente de la sociedad no hizo uso de la cláusula de exención de responsabilidad prevista en la última parte del artículo 274 de la LSC, en cuanto a que queda exento quien participa en la deliberación o resolución o que la conoció, siempre que deje constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie a terceros.
Es decir, para los jueces, el director conoció o debió conocer las irregularidades que llevaron al accionante a darse por despedido, por lo que no vieron motivos para eximirlo de responsabilidad.
Si bien explicaron que el mencionado presidente no fue empleador directo del reclamante, la condena debía alcanzarlo en forma solidaria. Como el empleado debió iniciar un juicio para cobrar sus acreencias, hicieron lugar a la indemnización prevista en el artículo 2 de la Ley 25.323.
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Datos personales
- Dr. GUSTAVO ARAMBURU
- Estudio Juridico ARAMBURU & Asociados - Cordoba 966 Piso 3ro. B 43265223
El Dr. Gustavo Aramburu es Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el año 1986.
Durante sus estudios trabajó en la Justicia en lo Civil y Comercial Federal (1980/1986).
Desde ese momento hasta la fecha ejerce en forma independiente su profesión de abogado en el ámbito de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires.
Areas de Especialización:
DERECHO LABORAL
DERECHO DE FAMILIA
VIOLENCIA FAMILIAR - CUESTIONES DE GENERO
DERECHO INMOBILIARIO
DERECHO SUCESORIO
JUICIOS HIPOTECARIOS.
ASESORAMIENTO DE EMPRESAS O SOCIEDADES DE CARACTER FAMILIAR
Actividad Académica: Docente universitario entre los años 1995 al 2001 en la materia DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS - Catedra de la Dra. MONICA PINTOS.
Publicaciones: Habitual columnista de una docena de medios graficos y portales de noticias en todo el pais.
Es miembro de la ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES
COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PLATA
ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ASOCIACION ARGENTINA DE ESTUDIOS FISCALES
ASOCIACION DE DOCENTES DE LA FACULTAD DE DERECHO
ASOCIACION ARGENTINA DE ABOGADOS LABORALISTAS
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